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"Nos desvela, nos atemoriza cierta prensa, cierta mano dura que reclama silencio, cárceles, institutos. Y nunca las rejas son suficientes, jamás alcanzaran las penas, siempre serán poco los castigos; el grito se extiende, continúa, reaparece hoy en una esquina y mañana en otra, como si quisiera poblar con su desgarrada humanidad ese caos, esa tierra de nadie donde nosotros hemos decidido no estar."

                                                                 Alberto Morlachetti

Introducción

Los vemos todos los días… limpiando un vidrio en un semáforo,  pidiendo una moneda en la calle,  durmiendo en las veredas cubiertos por diarios y cartones, en las plazas inhalando pegamento… los vemos descalzos en invierno, abrigados sólo por el sol, los vemos caminando a ningún lugar, como si la calle los hubiera parido, están ahí pero son invisibles, los vemos… sin verlos…

Leemos cotidianamente en los diarios y vemos en los informativos de la televisión, noticias como estas: “Atraparon a menores arrebatadores”, “Una banda integrada por menores asaltó almacén”, “Muere un menor en enfrentamiento con la policía”…   Cerramos el diario, cambiamos de canal… nos enteramos, sin enterarnos… Claro, no nos enteraremos, mientras el tan mentado tema de la “inseguridad” o de la “seguridad” no suba unos cuantos puestos en el ranking, sobre todo en épocas eleccionarias,  y la gente diga enfurecida: “entran por una puerta y salen por la otra”,  pida que “se pudran en la cárcel”… y los grandes medios de comunicación contraten cuanto “especialista” criminólogo o penalista cruce por la calle que sostenga que la única salida para la “ola de inseguridad” es la “mano dura”, y se reclame la disminución de la edad de imputabilidad, penas más severas… leyes más fuertes…  Sin embargo, “no es bueno que la gente diseñe la política criminal”. Para algo existen los Estados y sus tres poderes independientes. Y es el Estado el que tiene que tener en cuenta que los niños[1]  son personas en formación; y se supone que alguien tiene que ocuparse de esa formación, de su resguardo y sus garantías.”[2]

Pero como vivimos en una sociedad hipócrita,  ellos, nuestros “niños invisibles” seguirán existiendo sin existir. Entonces, como si el destino se hubiera empecinado en convertirlos en invisibles, un día dejarán de “estar ahí”, no serán “noticia de primera plana”, se habrán “evaporado”, y seguiremos sin verlos y sin enterarnos, pero ya no porque nuestra ceguera e ignorancia “voluntaria” nos lo impida  sino porque las paredes de algún instituto de menores, de algún reformatorio o los muros de una prisión los ocultará el tiempo que sea necesario…

Esto por decir lo menos, si es que los escuadrones de “limpieza social” o “de la muerte”, de esos que pululan en nuestra Latinoamérica no se han encargado antes de la “perversa tarea invisibilizadora”…

Estos niños, los excluidos de los excluidos, a quienes la tan “popular globalización” no les llegó, serán los que si sobreviven a su propia vida, poblarán después nuestras cárceles en las condiciones más aberrantes siendo niños-adolescentes y las seguirán poblando siendo adultos…

Y son estos niños, los que nunca han sabido que lo son, los que necesitan de una respuesta urgente para descubrir que por su sola humanidad, por su sola existencia, por estar en este mundo merecen precisamente un mundo mejor, un mundo que les permita revelar  su propia infancia.

Y como la Humanidad sabe de dolores, porque los ha vivido y los vive, ha entendido de la necesidad de instrumentar medios que permitan la protección de los Derechos Humanos, también de los Derechos de nuestros “niños invisibles”, instrumentos que se constituyan al menos en un límite garantista  de la dignidad que llevan insítamente sólo por ser HUMANOS. Así han surgido los Tratados, Convenciones y Pactos que los Estados suscriben casi hasta alegremente, pero las realidades de esos mismos Estados en lo que respecta a los Derechos Humanos en general y a los Derechos de nuestros niños en particular, sigue casi inmutable, y así como han suscripto aquellos instrumentos, así también paradójicamente se encargan de violarlos…

En este trabajo intentaremos abordar la problemática de los Derechos Humanos, el Sistema Penal y la Minoridad, de una manera hasta temeraria por lo sucinto del mismo,  teniendo en cuenta que se trata de una cuestión compleja, grave, seria y urgentísima.

Derechos Humanos y Niñez

En una primera instancia y antes de avanzar es necesario que nos preguntemos: ¿Qué son los Derechos Humanos?, la simple lógica nos indica que tales vocablos revelan que los Humanos tenemos Derechos o que hay Derechos que correspoden a los Humanos… pero ¿cuáles son esos Derechos?, ¿a qué nos referimos concretamente cuando hablamos de Derechos Humanos? La postura que asumimos es que si bien es cierto que los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han encargado de enumerarlos, hay un punto irreductible, o al que pueden reducirse todos los demás Derechos: LA DIGNIDAD HUMANA. Dignidad que no puede ser relativizada, que se traduce en una actitud de respeto por el solo hecho de pertenecer a la especie HUMANA.  “La dignidad propia del hombre es un valor singular que fácilmente puede reconocerse, reclama de nosotros una actitud proporcionada, adecuada: reconocerlo y aceptarlo como un valor supremo (actitud de respeto) o bien ignorarlo o rechazarlo. Este valor singular que es la dignidad humana se nos presenta como una llamada al respeto incondicionado y absoluto. Un respeto que, como se ha dicho, debe extenderse a todos los que lo poseen: a todos los seres humanos. Por eso mismo, aún en el caso de que toda la sociedad decidiera por consenso dejar de respetar la dignidad humana, ésta seguiría siendo una realidad presente en cada ciudadano. Aún cuando algunos fueran relegados a un trato indigno, perseguidos, encerrados en campos de concentración o eliminados, este desprecio no cambiaría en nada su valor inconmensurable en tanto que seres humanos”[3]

Podríamos decir que los Derechos Humanos encuentran fin y fundamento en el respeto de la DIGNIDAD HUMANA.

Ahora bien, siempre se ha planteado la problemática de los Derechos Humanos desde la igualdad, pero como bien dice Zaffaroni, “resulta casi tan fácil repetir que todos los hombres nacen libres e iguales en derechos como difícil resulta vivenciarlo”, de allí que creamos en la necesidad de interpretar y de entender a los Derechos Humanos desde la diversidad y no desde la igualdad. Así, la teoría sociológica- a la que adherimos-  sostiene que el hombre no puede ser considerado como una unidad abstracta, o desligado de la sociedad en la que vive, sino que por el contrario debe ser considerado en un contexto histórico, social, económico. Esta concepción contempla al hombre como un ser social que nace, crece, se desarrolla y muere en un determinado contexto social: “pensar en los derechos de la mujer, de los niños, de los ancianos, de los incapaces, de  las víctimas, de los refugiados, de los grupos minoritarios étnicos, religiosos, supone prestar atención a toda una serie de nuevos derechos que sólo pueden ser percibidos si se asume este nuevo paradigma propio del pensamiento sociológico. Es aquí cuando puede avanzarse en la hipótesis de una construcción social de los derechos del hombre” ha sostenido Iñaki Rivera Beiras[4] Así es entonces, que podemos abordar la problemática de los Derechos Humanos de las personas que “viven “o sobreviven en nuestras sociedades o al margen de ellas. Lo cual evidencia la necesidad de un tratamiento de sus derechos basado más en la diversidad que en la igualdad (a diferencia de las clásicas declaraciones de derechos). En el caso concreto de los niños es precisamente su característica de personas en desarrollo lo que los define, y en el caso concreto de los niños y adolescentes en relación con el sistema penal, específicamente en lo que se refiere a menores privados de la libertad, (tema que enseguida intentaremos abordar)  deberemos agregarle un “plus” distintivo, esto es precisamente, su carácter de privados de libertad,  lo que se traduce en la necesidad de una doble protección.

Bien, retomando nuestra idea central en lo que hace al entendimiento de que todos los Derechos Humanos se reducen a uno solo: LA DIGNIDAD HUMANA, debemos sostener que ésta sólo puede ser concebida si se goza del derecho humano fundamental: VIDA. Podríamos entonces decir, que la pirámide se construye sobre la base del Derecho a una Vida Digna. Así lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso contra Guatemala “Villagrán Morales. Niños de la calle”: “El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos.  De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido.  En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo.  En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna.  Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él…”[5]

Es decir que nos encontramos ante dos deberes del Estado uno de ellos que se traduce en una acción y el otro en una omisión, por un lado entonces promover y arbitrar los medios necesarios para procurar una Vida Digna y por el otro, el deber de omisión de sus agentes de atentar contra ella.

Pero aquí surge un planteo esencial: ¿son los Derechos Humanos una aspiración o una realidad? Debemos responder que son una realidad en tanto pertenecen a la esencia misma del hombre, en tanto acompañan al hombre durante toda su existencia, sin embargo, debemos decir también que difícil es en sociedades como las nuestras comprobar o evidenciar esa realidad… pero sí, constituyen al menos, positivizados,  la posibilidad de un límite garantista y no debemos olvidar que esta necesidad de “positivización” ha surgido como consecuencia de las aberraciones que el hombre es capaz de cometer en contra de sus semejantes. Una persona dotada de un humanismo extraordinario, de aquellas que nos devuelven la Fe en la Utopía, como lo es el profesor Elías Neuman ha dicho “Lo que es el hombre eso es la humanidad” optamos por pensar que un día el hombre se redescubrirá en su semejante, que descubrirá que sólo el hombre puede salvar al hombre y que la humanidad puede crear un mundo más digno, entonces, sólo entonces,  los Derechos Humanos podrán evidenciarse íntegramente, dejarán de ser una utopía por construir.

Menores Privados de Libertad

Es necesario, para abordar la problemática de los menores privados de libertad, en primer lugar, apartarnos de actitudes cínicas que todo lo resuelven “desde la vereda de enfrente”, sin reconocer cuota alguna de responsabilidad.

Antes de avanzar,  debemos distinguir dos situaciones diferentes pero que (con anterioridad a la sanción de la ley 26061),  terminaban con la misma “solución”: una, la de los denominados “menores en situación de riesgo” y la otra, la de los menores infractores, es decir, la de aquellos que habían incurrido en alguna conducta tipificada por el Código Penal.

 “La relación del derecho penal con los niños siempre fue bastante tormentosa porque se aplicó una vieja ideología hipócrita, que fue la tutelar. Entonces se tuteló a los niños de la misma manera que antes se había tutelado a los indios, a los esclavos, luego a las mujeres. Y a todos los que se tuteló así les fue. En consecuencia, la idea tutelar está vinculada a la idea de inquisición: si yo soy el juez de Menores, si soy el señor Estado que actúo como padre, por qué necesito límites si yo siempre hago el bien. El tribunal de la Santa Inquisición decía lo mismo y quemaba a las brujas”[6]

La legislación tutelar para procurar la “protección” de los menores que se encontraban en alguna situación de riesgo, permitía que los jueces terminaran privándolos  de libertad y confinándolos en verdaderos centros de educación sí, pero de educación para el delito, en esos sitios lóbregos llamados Institutos de menores. La "institucionalización" ha sido la respuesta generalizada que ha dado el Estado desde las políticas públicas a los chicos abandonados, abusados o víctimas de otros delitos… La separación de los niños y niñas de sus familias y su consecuente institucionalización, lejos de evitar problemas, constituyeron el camino hacia la carrera delictiva..."[7] 

“En términos estadísticos y prácticos, la medida de “protección de persona” se aplicó casi exclusivamente a los niños y familias más vulnerables socialmente. El recurso que se adoptó con mayor reiteración, lejos de proteger la integridad y la dignidad de los niños, consistió en la puerta de entrada más eficaz a la judicialización por cuestiones sociales.”[8]

El 4 de Noviembre de 2005, Argentina reformó legalmente la condición jurídica de la infancia y la adolescencia, eliminando definitivamente de nuestro régimen legal la nefasta ley 10903, del año 1919 denominada también ley Agote, que adoptaba sin reparos la denominada doctrina de la situación irregular.

Desde que se adecuó nuestra legislación a la Convención de los Derechos del Niño, se asumió la doctrina de la “Protección integral de los niños, niñas y adolescentes” en la ley 26061 que prevé expresamente en su Art.19: “…Las personas sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin más límites que los establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente. La privación de libertad personal, entendida como ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad con la normativa vigente.” Desde el Art 33 al 40 establece las medidas excepcionales que pueden adoptarse ante la amenaza o violación de los derechos de los niños, niñas o adolescentes individualmente considerados con el objeto de preservarlos, restituir o reparar sus consecuencias y quienes están facultados para hacerlo pero proscribe de manera absoluta la privación de libertad del menor en los términos del Art. 19[9]

Procurando de esta manera respetar el fundamental derecho a la libertad personal de niños en situación de desamparo y también evitar que terminen institucionalizados con otros que han incurrido ya en alguna conducta delictiva. Quien haya visitado una cárcel y dialogado con los seres que las pueblan saben que la mayoría de ellos pasó por un instituto de menores, pero como lo afirmara la defensora oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Stella Maris Martínez, esto no quiere decir que todos los menores en situación de desamparo y judicializados terminaran luego en el delito pero sí es verdad y una verdad irrefutable que todos los chicos que están en el delito fueron antes judicializados.

Bien, ahora intentaremos abordar el eje central de este trabajo: La situación de los menores que han incurrido en alguna conducta tipificada por el Código Penal.

El sistema penal juvenil argentino se encuentra configurado eminentemente por la Constitución Nacional, la Convención Americana de Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica), la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales,  normativa toda que resulta de ineludible consideración. En el plano normativo con jerarquía inferior, nuestro país cuenta con “…el régimen penal especial contenido en los decretos-leyes 22278 y 22803 de 1980 y 1983 respectivamente… Estos decretos-leyes, herencia maldita de la dictadura militar, han determinado de derecho y de hecho que, con muy pocas excepciones (los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no excedan de dos años, con multa o con inhabilitación) rija en la República Argentina la imputabilidad plena a partir de los 16 años”[10]

Los mencionados Decretos Leyes 22.278/22.803, establecen que serán punibles los "menores" de 16 a 18 años que incurrieren en delitos de acción pública o de acción pública dependientes de instancia privada, reprimidos con pena privativa de libertad superior a dos años. Por su parte, el art. 4º determina, para esos casos, los requisitos que deberán cumplirse para la imposición de pena: es preciso que se haya declarado a los jóvenes penalmente responsables, conforme a las normas procesales (y civilmente, si correspondiere); que tengan cumplido 18 años y que hayan sido sometidos a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Continúa este art. 4º diciendo "Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieran necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa". "Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito el inc. 2º".

Por otra parte la Convención Internacional de los Derechos del Niño establece en su Art. 37 que los Estados partes velarán porque: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.

b) ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño será llevada a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.

Por otra parte la Constitución Nacional en el Art. 75 inc. 22 establece que “… los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes… la Convención de los Derechos del Niño (entre otros documentos de Derechos Humanos) en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.  

Bien, hasta acá la letra de la normativa, un bello recitado para comprobar que en nuestro país se han violado todos y cada uno de los derechos y garantías consagrados en ella.

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Lucas, Claudio, David…tres vidas… la misma historia…

Debemos decir que Argentina es el único Estado latinoamericano que ha aplicado penas de prisión y reclusión perpetua a menores de 18 años[11]. Desde el año 1997 hasta el año 2005 Argentina aplicó al menos 14 sentencias condenatorias de esta índole, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que si no se han dictado más sentencias condenatorias a perpetua es porque el país ha sido denunciado por esta circunstancia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (aunque ha habido una sentencia condenatoria posterior a la denuncia) y porque la Suprema Corte del país se ha pronunciado sobre el tema por primera vez en el año 2005.

Esas sentencias condenatorias tienen protagonistas que exceden un número de causa, protagonistas de carne y hueso, personas, en este caso personas en desarrollo, pero PERSONAS. Hemos tomado tres historias de las cinco que llegaron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:  

Lucas, Claudio y David nacieron en distintos lugares del país, sin embargo, los tres crecieron sin infancia, simplemente crecieron sin saber que un día fueron niños… no lo supieron nunca, sólo conocieron una vida violenta, vivieron en un contexto violento, fueron el producto de la violencia que después se reprodujo detrás de esas moles edilicias que llaman cárceles…

Lucas, David y Claudio, los tres fueron condenados a prisión perpetua…  fueron privados de su infancia afuera,  luego fueron privados de su infancia adentro… Sí, fueron condenados a perpetua y también fueron condenados un poco a la muerte… tal como lo dice Elías Neuman: “quien condena a prisión aunque no lo sepa ni lo piense condena un poco a la muerte…”

Quien podría afirmar lo contrario en el caso de los niños que son negados, ignorados  primero, excluidos luego, recluidos después, quien podría decir que no les han robado la vida, que les han negado el derecho más fundamental de cualquier ser humano como lo es ya ni si quiera la libertad sino la Dignidad Humana. ¿Quien puede afirmar lo contrario cuando estos niños han sido (y son)  sometidos a las condiciones más degradantes de detención?

“Estamos muertos en vida” comenzó diciendo Lucas en una carta, pidiendo por su salud y por condiciones dignas de encierro…Me encuentro alojado en el PB A celda individual donde permanezco las 24 hs. Sin tiempos de recreación, sólo 15 minutos para limpiar mi celda y asearme, almuerzo y ceno en la misma celda, solo, no convivo ni tengo esparcimiento con ningún interno. Sr. Juez me encuentro enfermo por la soledad al no conversar con nadie (...) tampoco voy a la capilla, no realiso (sic) ningún trabajo, no asisto a ninguna clase, ni oficio ni escuela (...) cada día que pasa es una eternidad." Este es sólo un párrafo de los muchos que usó Lucas para pedirle a su juzgado de ejecución que revea el modo en que cumplía su condena en el penal de Neuquén, al que llegó después de haber rotado por el instituto de menores Manuel Belgrano y los penales de Caseros, Marcos Paz y Ezeiza. Lucas, quedó casi ciego por la concurrencia de una  toxoplasmosis y un golpe que le asestaron en la cabeza en el instituto Belgrano. "Mi familia no me enseñó a hacer lo que hice. Para mi mamá y mi abuela –su papá lo abandonó a los 9– romperse el lomo trabajando era la manera. Yo sin decir nada las quería salvar. Ahora ya conozco el sufrimiento". Qué sé yo, pasa que me crié solo, mi mamá y mi abuela trabajaban todo el día. Ellas me enseñaron eso, a trabajar, pero yo las quería ayudar y me creía que lo hacía rastreando electrodomésticos. Pero eso me pasó por el poxi, eso me hizo mal. Otras drogas no probé, porque ya lo había visto a mi papá: a él le gustaba la merca y después se ponía agresivo con mi madre. Y pensar que después fui yo el que la hizo llorar tanto...

Claudio, apenas recuerda el corto tiempo de su vida que pasó fuera de las instituciones. A los 12 ya conocía a la perfección el oficio de ayudante de panadero, él era uno de los sostenes de una familia de cinco hermanos. Nunca pudo progresar. A esa edad fue quien salió en defensa de su hermana, violada por el papá de ambos, y de su madre, sistemáticamente golpeada. "Mi papá era policía retirado, de Tucumán, tenía otra familia y venía cada dos meses a pegar y amenazar con el arma. Un día se la saqué, porque mi hermana se había querido suicidar y yo sabía por qué era. (El arma) Se disparó primero, y después volví a tirar porque no sé qué hubiera hecho mi padre conmigo si no. Cuando vino la policía yo estaba en el piso, con el arma en la mano y todos mis hermanitos alrededor, llorando. Ahí mi vida cambió. Me llevaron a la comisaría del menor en Villa Maipú, después a un instituto, después a otro. Me decían que no podía vivir con mi familia por lo que había pasado, que a ese barrio no podía volver, pero que si mi mamá se mudaba me iban a dejar ir con ella.

Para "protegerlo" se lo institucionalizó. Nunca recuperó su libertad. Claudio volvía algunos días a su casa y se supone que entonces cometió los delitos gravísimos por los que fue condenado y que él no discute en general. Aunque asegura que algunos hechos fueron cometidos mientras estaba en el Hogar Alborada, en donde su conducta era calificada como "ejemplar". Me tiraron cinco homicidios... ¿y yo le voy a decir ahora si tengo la culpa o no? ¿Para qué? De alguno me hago cargo, de otros no, pero ya me condenaron: en 1999, Lucas y yo fuimos los primeros menores condenados a cadena perpetua a pesar de que la Constitución lo prohíbe. ¿Pero a alguien le importa?”

Claudio peregrinó por tantos penales como Lucas, sólo que en lugar de ir a Neuquén fue derivado al penal de Rawson, donde raramente su familia podía visitarlo. "Cuando uno tiene condenas largas siempre lo mandan a pabellones de máxima seguridad, de psicópatas, con gente de mala conducta. Además, en cada traslado los agentes te pegan, ellos dicen que cumplen órdenes, pero si uno se defiende ‘lo empapelan’, te quitan la conducta, te mandan a ‘buzones’", dice Claudio, haciendo gala de lo aprendido en los penales.

Claudio tuvo un hermano menor que murió en el intento por defender sus zapatillas, una madrugada del año 2000, en su barrio, en Fuerte Apache… Cosas de la vida, dice Ana María, la madre,  dos hijos presos… y uno asesinado por un ladrón.

Lucas y Claudio fueron vecinos en Fuerte Apache y fueron vecinos en el Penal de  Devoto cuando una huelga de hambre puso su grito en las oficinas del Ministerio de Justicia. Los chicos consiguieron, al menos, la posibilidad de estudiar y de estar juntos en el mismo pabellón, sin miedo a que una mañana los despierten y los “voleen” a Rawson, por ejemplo, como le pasó a Claudio, o a Neuquén, donde Lucas estuvo un año completo, aislado en una celda de castigo en la que no podía estirar las piernas porque no había en ese penal un lugar adecuado para alojar a un menor adulto. Claudio que hace las veces de lazarillo de Lucas, dice: ¿Usted cree que yo sabía lo que quería decir “vida” a los 16? -pregunta- Si lo único que conocía eran los institutos...

–Lo que pasa es que, como tenemos condenas largas, nos querían sacar del medio, es como que prefieren no verte, por eso te trasladan cuando quieren, como si uno fuera un paquete que no sirve para nada y hay que archivar en algún lado –dice Claudio

Pero, tenemos miedo de no salir vivos de acá dijo Lucas…

Lucas luego fue trasladado al Penal de Ezeiza, y el día 5 de Agosto de 2006 desapareció de allí, la versión oficial es que se fugó… algo difícil de lograr teniendo en cuenta que estaba ciego, con toxoplasmosis progresiva en el ojo derecho y desprendimiento de retina del izquierdo…[12]

David, nació en otra provincia, muy lejos de Lucas y Claudio,  en un barrio marginal, creció en las calles y de muy pequeño ya supo cómo evadir la realidad, inhalando pegamento, luego aprendió a empuñar un arma, y la calle se encargó del resto…  David también fue sentenciado a prisión perpetua, y cumplía su condena en el pabellón de máxima seguridad en la cárcel de Mendoza, encerrado 22 horas al día…  Las dos horas de recreo por día en el módulo 11 de la Casa de Piedra se pasaba en un patio interno y servía para lavar la ropa, fumar y caminar en círculo, algo imposible en los dos metros cuadrados de la celda.

David, en el año 2005 empezó una huelga de hambre y se cosió la boca reclamando por condiciones dignas de detención, pero a pesar de su protesta,  mucho no cambiaron las cosas. Un 11 de mayo, el Estado argentino y la CIDH –en Asunción del Paraguay– firmaron un acta que comprometía a la provincia de Mendoza a cumplir con la dignidad mínima que merecen las personas detenidas (separar a los adultos de los menores, mejorar la infraestructura y anular los castigos físicos), el 13 de junio, cuando los labios de David todavía no habían cicatrizado, una comisión de seguimiento de aquella acta lo encontró golpeado, en medio de un pabellón de adultos mayores y rodeado de tachos cargados de desperdicios humanos… (orines y materia fecal). Meses después de que esto ocurriera, David, escribió una carta,  que entregó a su madre,  donde decía que su vida corría peligro, que había sido amanzanado por el personal penitenciario… pedía que lo trasladaran, y empezó otra huelga de hambre pidiendo que un juez lo recibiera… pero David no pudo levantar su huelga de hambre, no pudo ser trasladado, no fue recibido por un juez… David, el 21 de Junio de 2005, apareció colgado de la ventana de la celda número 14 del Pabellón de máxima seguridad de la cárcel de Boulogne Sur Mer… la versión oficial es que se suicidó… con un cinto… aunque después los peritos afirmaron lo contrario, David siempre vestía pantalones deportivos, de hecho llevaba puesto uno en la hora de su muerte, las marcas en su cuello indicaban que había sido ahorcado desde atrás,  inmovilizado por más de una persona y colgado prolijamente después de muerto[13]…   Luego de David, murieron dos hermanos suyos… Damián y César, el primero fue alcanzado por la balacera de una patota que lo persiguió en un auto y el segundo apuñalado brutalmente en la cárcel mendocina…

Los casos de Lucas, David y Claudio, llegaron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos…  pero hasta ahora sólo Claudio podrá saber cuál es el fin del proceso que se inició… al menos, él, aún, “no se fugó”, “no se suicidó”,  aún permanece vivo…

El caso “Maldonado” (los fallos condenatorios a perpetua)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Maldonado” ha provocado un efecto visagra, pronunciándose por primera vez sobre este tema declarando la inaplicabilidad de semejante sanción a menores

El acceso a los fallos es francamente difícil, de no ser por la esforzada labor compilatoria efectuada por UNICEF y el Colegio Público de Abogados de Capital Federal sin temor a equivocarnos podemos decir, sería imposible.

Todas las sentencias que se han dictado han recaído sobre menores de 18 años, han sido siempre por homicidios y robos agravados, sea en concurso real o ideal y uno o varios hechos.

La ley 22278, consagra la absoluta discrecionalidad de los jueces para aplicarles o no el régimen penal de adultos, a los menores que hayan delinquido entre los 16 y los 18 años,  prevé el régimen de tutela mientras son menores y después da la posibilidad de aplicarles las penas del sistema penal de adultos para los delitos en grado de tentativa. Los Tribunales que han dictado estas sentencias no sólo han hecho caso omiso de la normativa interna sino que han violado a la Convención de los Derechos del Niño que admite como hemos visto la posibilidad de privación de libertad pero como un último recurso, por el menor tiempo posible, y prohíbe  de manera expresa la aplicación de la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación.  Son estas últimas palabras las que han esgrimido los Tribunales que han dictado estas sentencias para sustentar la constitucionalidad de las mismas, afirmando que los menores podrían alcanzar la libertad condicional cumplidos los requisitos previstos por la normativa interna. Bien es cierto que la Convención hace alusión al término: excarcelación, y también es cierto que en nuestro ámbito la excarcelación y la libertad condicional son institutos distintos, los Tribunales en sus fallos condenatorios han afirmado, palabras más palabras menos, que el término debía ser entendido en el sentido amplio de: posibilidad de recupero de libertad, y como los menores condenados podrían recuperarla, es decir podrían ser “excarcelados”, alcanzando el régimen de la libertad condicional, entonces las condenas no serían inconstitucionales ni violatorias porque cumplirían con los extremos previstos por la Convención. Sin embargo, la convención es clara cuando dice que en caso de imponerse prisión lo será por “el menor tiempo posible” ese “menor tiempo posible” en el caso de la prisión perpetua significaban al menos 20 años en prisión para acceder a la libertad condicional, régimen totalmente discrecional en el sentido de que los menores deberían acceder antes a una serie de oportunidades dentro del régimen del encierro que ya les habían sido negadas afuera, como el estudio y el trabajo para demostrar su deseo “superación” o de cambio… Y sabemos de lo difícil que es en instituciones totales como la cárcel acceder primero a las ganas o deseos de “cambio” y luego a las posibilidades concretas como un lugar en un taller o en la escuela… sabemos también que las cárceles son lugares donde la esencia humana misma es negada, entonces resulta poco creíble que pueda accederse a alguna posibilidad de transformación allí y que sea valorada luego por el servicio penitenciario y el juez de ejecución después… de manera que la posibilidad de “excarcelación” entendida incluso en el sentido más amplio resulta al menos una quimera…

…Que la única vía para determinar la pena correspondiente a un hecho cometido por un niño siguiendo idénticos criterios que los que se utilizan respecto de un adulto sería prescindiendo del principio de culpabilidad, y apelando a la vieja peligrosidad. La concepción del ser humano que subyace en nuestra Constitución, tal como se ha señalado, repudia este concepto, de cuño claramente positivista, francamente enfrentado a la concepción de toda la ética tradicional, enraizado en las peores teorías racistas del siglo XIX, producto de un materialismo rudimentario y grosero, asentado sobre el determinismo mecanicista de la época y, por ende, totalmente incompatible con el concepto de persona, base de nuestra Constitución de 1853-1860, en perfecta armonía con el art. 1° de la declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

La peligrosidad como fundamento de la pena sólo es admisible cuando se concibe al ser humano como una cosa más entre todas las cosas, movido mecánicamente al igual que el resto de los entes y, por ende, susceptible de ser calificado según reales o supuestas fallas mecánicas que colocan al Estado

en la disyuntiva de corregirlas y, en caso de imposibilidad, de eliminar al sujeto. En este sentido, el mensaje que llega del siglo XIX suena brutal a los oídos de quienes lo leemos después de las tristes experiencias del siglo XX y nos percatamos de que, en definitiva, se trata de las ideas que prepararon el camino al genocidio, y que uno de sus expositores -por cierto, quizá el más prudente- sintetizaba de la siguiente manera: "La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar y ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida" (Franz von Liszt, La idea de fin en el derecho penal, trad. de Enrique Aimone Gibson, revisión de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1984, p. 120).

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la invocación de la peligrosidad para imponer mayor pena "constituye claramente una expresión del ejercicio del jus puniendi estatal sobre la base de características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo…Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, cons. 94 y 95).

…Que, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, se advierte que en la sentencia en recurso no se han respetado las exigencias derivadas de las normas legales y constitucionales aplicables al caso. En efecto, la decisión de la cámara no exhibe argumento alguno que permita entender por qué una pena de 14 años de prisión por un hecho cometido a los 16 años resultaba insuficiente. Y, ciertamente, sus fundamentos mucho menos alcanzan para explicar cómo es posible promover la reintegración social del condenado por medio de una pena que se define ex ante por la decisión de, llegado el caso, excluirlo para siempre de la sociedad.

Por ello se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.”

Esta ha sido la primera oportunidad en que la Corte Suprema se ha pronunciado sobre el tema, y lo ha hecho de una manera ejemplar, que dignifica al Poder Judicial, y permite un acercamiento del Derecho a la JUSTICIA.

Conclusiones

Como hemos visto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en el  caso contra Guatemala “Villagrán Morales. Niños de la calle” que el derecho a la vida no sólo debe ser concebido como el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella, sino también el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones garanticen una existencia digna. 

A nuestros “niños invisibles” les están violando su Derecho a la Vida…es hora de que empecemos a asumir responsabilidades, a hacernos cargo de su existencia… porque aunque nos empeñemos en no verlos,  EXISTEN…

Nuestro país es el único en Latinoamérica que ha dictado sentencias condenatorias a perpetua a menores que han cometido delitos de una violencia inusitada, es verdad, pero también es verdad que esos niños son el producto de algo, son el reflejo y la consecuencia de una sociedad y de un mundo violento,  y la violencia no debe ser entendida sólo en el sentido de acciones que atentan contra la integridad física o moral de alguien, la violencia también es omisión, omisión de contención, de inclusión, de procurarles los medios para que crezcan, para que se desarrollen como seres humanos plenos…  

Y al abandono, a la indiferencia, al dolor, la única respuesta que han encontrado ha sido más violencia…

Que digan que se ha procurado el “bien de los menores”, que las penas impuestas lo han sido para garantizar la “recuperación” y el “tratamiento” que habiliten después su “reinserción” en la sociedad… es una mentira tan grande como afirmar que vivimos en una sociedad justa y con igualdad de oportunidades.

¿Y cómo es posible pensar si quiera remotamente que en esos lugares tenebrosos donde son depositados nuestros “niños invisibles” puedan entender o valorar la vida ajena cuando lo único que comprueban es que nadie les valora la propia, ni adentro ni afuera? Como afirma Elías Neuman en “esos depósitos infectos donde niños y jóvenes conviven en el rigor absoluto, entre la suciedad y el miedo, junto al denominador común del resentimiento… los he visto en tantas partes, además de mi país: pocilgas o poco menos, para muchachos transgresores… con esos reformatorios y esas cárceles cloacales los estados crean verdaderos becarios para el delito… Existe un sentimiento de vindicta  enclavado en la conciencia social que es difícil de sublimar…Y si les dices o les demuestras que ellos son (o siquiera pueden ser) los chivos expiatorios de nuestras buenas conciencias… te miran extrañados, ven en ti algo turbio”[16]

Cinco son los casos de menores condenados a perpetua  que llegaron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, bajo el escalofriante título de “El caso de la prisión perpetua para menores de edad” en estos momentos el proceso se encuentra en la etapa de solución amistosa, es decir que el Estado ha asumido que ha violado, al menos, en cinco oportunidades los derechos de los niños que han sido condenados. Uno de los puntos que la Comisión ha exhortado a la Argentina a cumplir es la adecuación de la normativa penal interna a la Convención de los Derechos del Niño, es decir, la creación de un régimen penal juvenil respetuoso de los Derechos de los niños (niños hasta los 18 años según lo prevé la Convención). Punto que aún el país no ha cumplido…

Pero además de la necesidad imperiosa de una adecuación de la normativa,    es preciso que esa reforma vaya acompañada de un contexto que incluya, que contemple, que resguarde, que ampare  y permita el crecimiento de personas en formación de una manera digna, es una responsabilidad del Estado eminentemente y de todos los miembros del cuerpo social, desde el sitio que a cada uno le toque. Es hora de empezar  a asumir responsabilidades.

Es necesario permitirles a nuestros “niños invisibles” que se descubran como personas con derechos, es una obligación permitirles crecer en paz…

Es una obligación “… darle contenido a esta desacralización del hombre que hemos creado y tener el tino, la armonía interior de brindar a esos jóvenes (a esos niños) cosas concretas para vivir e ideales por los cuales soñar[17]”.

                                                                     María Cecilia Toro.