2.- EL DERECHO PENAL CLÁSICO ó MODELO GARANTISTA

            Uno de sus principales conceptos es el “principio de legalidad”, limitando de manera tajante el poder del Estado, garantizando que este no pueda actuar ilimitadamente en perjuicio de los ciudadanos.

            Podríamos conceptualizar el garantismo con las palabras que utiliza el jurista Crhistian Gilberto Rodríguez: “El garantismo lo podríamos clasificar y caracterizar por ser un derecho penal demasiado formal y con cierta rigidez en su actuar, es decir, autolimitado en su esencia, la concepción clásica del garantismo es que ciertamente es un modelo violento de represión, pero también un instrumento de garantía de la libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar la convivencia; lo que no quiere decir que sea autónomo, sino un eslabón de la cadena; como ultima ratio para la solución de los problemas sociales” (2) (las negritas nos pertenecen).

            Las críticas al garantismo las escuchamos permanentemente, no sólo desde un fuerte grupo de comunicadores sociales, también desde la opinión pública e incluso de gente del derecho con sólidos conocimientos científicos, si bien debemos admitir que el Derecho Penal Clásico tal vez no sea la solución para mantener la paz social en nuestros días, nos da un creciente temor que las “nuevas teorías” impliquen una reducción y/o violación de las garantías individuales con el pretexto de proveer a la “seguridad ciudadana”, esto es algo que bajo ningún punto de vista podremos admitir y que desde el lugar que nos toca ocupar es nuestra obligación impedir.

            Aclaramos que no nos asustan los planteamientos novedosos que tengan por objeto el garantizar la convivencia o el bienestar social, siempre y cuando se practiquen en un marco de estricto respeto a las garantías individuales, tal como lo expresáramos en el párrafo anterior.

            Culminaremos este acápite citando a Ferrajoli en palabras de Cristhian Gilberto Rodríguez: “Es así, que podemos ver al garantismo como una instancia de transformación social, siempre y cuando contemos con la garantía del aparato político, es decir, la garantía de los poderes públicos de una fidelidad y garantía social permanente” (3).-

3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA EN NUESTROS DÍAS:

            El principio de intervención mínima históricamente nace con el liberalismo y es uno de los pilares sobre los que se estructura el Derecho Penal Clásico o Liberal, a tal punto que su génesis la encontramos en las palabras de Beccaria cuando dice: “Es mejor evitar los delitos que castigarlos. He aquí el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir los hombres al punto mayor de felicidad o al menor de infelicidad posible, para hablar según todos los cálculos de bienes y males de la vida. Pero los medios empleados hasta ahora son por lo común falsos y contrarios al fin propuesto. … Prohibir una muchedumbre de acciones indiferetnes no es evitar los delitos sino crear otros nuevos; es definir a su voluntad la virtud y el vicio, que se nos predican eternos e inmutables. … ”. (4).-

            Entendemos que en nuestros días este principio es una garantía frente al poder punitivo del Estado, constituyéndose en base fundamental del ordenamiento jurídico-penal del Estado de Derecho. En concreto, entendemos que el Derecho Penal solamente debe intervenir en aquellos casos en los cuales se agredan bienes jurídicos de máxima importancia y en forma muy grave; existen otras formas de mantener la paz y buena convivencia social sin tener que recurrir al Derecho Penal, a través del Derecho Administrativo, Laboral, Civil, etc.-

            De este principio de intervención mínima se desprenden los caracteres de subsidiariedad o última ratio y fragmentariedad del Derecho Penal, los cuales desarrollaremos a continuación.-

            Entendemos que la subsidiariedad consiste en recurrir al Derecho Penal como forma de control social, exclusivamente en aquellos casos en los cuales otros controles sociales menos onerosos hallan resultado insuficientes, en otras palabras no podemos utilizar al Derecho Penal como prima o única ratio para la solución de los problemas sociales, los cuales por otra parte en la mayoría de los casos son perfectamente solucionables a través de otras ramas del Derecho o del ordenamiento jurídico; la norma penal debe ser considerada un recurso excepcionalísimo frente al conflicto penal. Aquí haremos una acotación al margen, y es que lamentablemente observamos diariamente que parecería ser que la norma penal es a lo primero a lo que echan mano algunas autoridades públicas e incluso muchos comunicadores sociales para solucionar los conflictos sociales, cuando es evidente que no puede ser así, sobre esto nos explayaremos más extensamente en próximos puntos.-

            El carácter fragmentario del Derecho Penal implica en limitar la actuación del mismo a los ataques más violentos contra bienes jurídicos más relevantes. La protección del conjunto social justifica la actuación del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, esta se expresa a través de la tutela por parte del Derecho Penal de “bienes jurídicos”, los cuales son aquellos intereses sociales que merecen la protección penal en razón de su importancia. Eso nos lleva a afirmar que aquellas leyes penales que no protegen un bien jurídico, son arbitrarias porque violan el principio de intervención mínima. Esto también nos lleva a preguntarnos ¿Cuáles son los bienes jurídicos que merecen esta especial y particular protección? ¿Todos? Evidentemente la respuesta a la segunda pregunta es negativa, con lo que es evidente que hay que conceptualizar cuándo un bien jurídico es pasible de la tutela por parte del Derecho Penal y entendemos que esta tutela debe verificarse en función de la importancia que posea el bien jurídico y que la lesión que se produzca sea violenta.-

            Atento lo hasta aquí señalado, creemos que para justificar la intervención penal es necesario un plus: la existencia del desvalor de acción y del desvalor de resultado, ya que sólo una configuración doble del injusto (objetiva y subjetiva) que reconozca la importancia tanto al desvalor de acción como al  de resultado puede dar una completa visión de los aspectos más relevantes del ilícito penal.-

4.- LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO PENAL ó MODERNO DERECHO PENAL:

            Entendemos que nos encontramos inmersos en el momento histórico del Nuevo Derecho Penal o del Moderno Derecho Penal, tal vez fruto de la “modernidad”, tal vez fruto de la “globalización”, tal vez fruto de la crisis del “Estado Social de Derecho” o del “Estado de Bienestar” o del “Neo-Liberalismo Económico”, en resumen, las razones de estos nuevos o tal vez viejos planteos no tienen a nuestro parecer una causa, sino que es fruto del multicausalismo y en ese contexto, entender al Derecho Penal como lo veníamos entendiendo y en tal sentido nos remitimos a lo que hemos expresado en los ptos. 2 y 3 parecería anacrónico, aunque desde ya adelantamos nuestra conclusión de que no es así, sino que hoy tal vez más que en otras épocas históricas la defensa de la interpretación del Derecho Penal como “ultima ratio” a efectos de asegurar la paz y la convivencia social debe convertirse en una bandera innegociable, no negándonos por ello a discutir sobre nuevos bienes jurídicos a tutelar penalmente, como así también a disminuir o eliminar directamente la tutela de otros.-

            Este Moderno Derecho Penal a criterio de Hassemer presente las siguientes características:

a.- Prescinde los conceptos metafísicos y prescribe una metodología empírica;

b.- Se basa en una metodología empírica orientada a las consecuencias;

c.- Es más favorable, por tanto a una concepción teórica preventiva que retributiva y;

d.- Intenta vincular al legislador penal y controlar sus decisiones con principios como el de protección de bienes jurídicos.

            Por los antes indicado entendemos que es un Derecho Penal más penalizador que despenalizador, que se incrementan en el mismo notablemente los delitos de peligro abstracto y también las normas penales en blanco, se incrementan los montos de las penas y se busca “aislar” en Instituciones de “Secuestro Social” (Cárceles) a los penados, se descree concretamente del efecto resocializador de la pena (tema que no trataremos pero sobre el cual tenemos muchas dudas), se tutela con especial atención los bienes jurídicos de carácter colectivo, lo cual en algunos casos, sumado a ciertas tendencias en el mismo sentido en el marco del Derecho Procesal Penal (Nosotros entendemos que forman parte del mismo Subsistema Penal, en razón de descreer de la pretendida autonomización del Derecho Procesal) producen un menoscabo de los principios y garantías pilares del Derecho Penal Liberal.-

            Lamentablemente este nuevo Derecho Penal entendemos que tiene una buena acogida desde la óptica de la sociedad, que ve en el mismo una forma práctica, rápida y “eficiente” de que se le devuelvan pretendidos mejores tiempos de “seguridad ciudadana”, también es aceptado por amplios grupos de políticos, unos por tener una visión “populista” de ganar el favor del electorado con el objeto de obtener más votos y otros por razones ideológicas, ya que este nuevo Derecho Penal, es una forma de Control Social represiva, necesaria en casos en que se aplican políticas económico-sociales regresivas y que conculcan derechos fundamentales, este moderno Derecho Penal es uno de “prima ratio” y no de “ultima ratio”, tal como nos enseñaron insignes profesores en nuestras Facultades. Se propugna un Derecho Penal en el cual se indica que todos podemos ser “víctimas”, por lo que el motivo de la intervención penal ya no es la agresión a un bien jurídico penalmente tutelado, sino que es “la seguridad de todos en general” y reiteramos ya no la lesión a un bien jurídico en particular.-

            Estamos en el período de una suerte, como lo señala Garland, de “cultura del control” que se hace visible a través del “populismo punitivo”, lo cual podemos apreciar en muchos países, sean estos desarrollados o no, lo que claramente amenaza con menoscabar las garantías conquistadas parafraseando a Winston Churchill con “sangre, sudor y lágrimas”, visualizándose un nuevo modelo de intervención penal que tiene las siguientes características: “a) declive del ideal de la rehabilitación; b) resurgimiento del sentido punitivo y degradante de las sanciones penales; c) cambios en el tono emocional de la política criminal, con el consiguiente aumento del clima punitivo entre la población; d) el retorno de la víctima, cuyos intereses por lo general son vistos como contrarios a los derechos y recursos destinados al delincuente; e) privilegio de la protección del público (algo así como una vuelta a la defensa social”, frente al delincuente; f) la politización y uso electoral (populismo) de los temas referidos al delito y el sistema penal; g) la reinvención de la prisión como medio de incapacitación de los delincuentes; h) la transformación del pensamiento criminológico que ve ahora el delito como un acto de individuos normales, que por lo tanto no requieren de ningún tratamiento; i) delegación de las tareas del control del delito (expansión de la seguridad comunitaria); j) privatización y comercialización del control del delito; k) surgimiento de nuevos estilos de gestión y prácticas de trabajo en el control del delito, que tiene en cuenta sobre todo los sentimientos de la comunidad; l) sensación permanente de crisis”  (5).-

            Entendemos que este Moderno Derecho Penal, al menos tiene dos vertientes, por un lado el expansionismo del Derecho Penal y por otro el Derecho Penal del Enemigo, sobre los cuales a continuación nos referiremos.-

5.- DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:

            Esta idea de Derecho Penal del Enemigo debe su génesis en el discurso teórico penal de hoy en día a Gunther Jakobs ya que este a partir del año 1985 comenzó a desarrollar y perfilar tanto por él mismo, como por parte de los doctrinarios alemanes que adhieren a sus ideas o se encuentran próximos a la misma, como así también de otros publicistas del derecho de diversos orígenes nacionales. Esta conceptualización ha encontrado, entendemos, un rechazo mayoritario por parte tanto del discurso teórico doctrinario como en cuanto a planteamiento de política criminal. No obstante lo cual se observa la existencia real de un “corpus legal” que responde a esta idea, tanto en el marco del Derecho Penal como del Derecho Procesal Penal (reiteramos que a nuestro entender ambos forman parte del mismo subsistema y deberían estudiarse como un todo), el cual es obviamente objeto de críticas y rechazo por parte de la mayoría de los científicos del Derecho.-

            Creemos que el mismo título que se le ha colocado a este “nuevo” Derecho Penal produce un efecto negativo, ya que quienes tenemos concepciones democráticas y si se quiere progresistas, tildar a cualquier individuo de “enemigo” nos produce un fuerte rechazo, máxime si miramos nuestras experiencias históricas no tan alejadas en el tiempo (última dictadura militar en la cual el “enemigo” merecía su “aniquilación” y lo que es aún peor fuera del mínimo marco legal). No tenemos que efectuar un ejercicio de memoria muy importante para poder recitar sin temor a equivocarnos regímenes totalitarios que tildan y tildaron de “enemigos” a los disidentes y a los discrepantes y también como esos regímenes dictaron y dictan leyes penales que sin el menor atisbo de “justicia”, disposiciones de guerra para aquellos que se consideran enemigos (obviando incluso las mismas leyes para la guerra), los ejemplos en tal sentido son muchos y variados, citaremos uno particularmente repugnante como el proyecto de ley nacionalsocialista sobre el tratamiento de los extraños a la comunidad. Es por eso que nos resulta particularmente desagradable el término “enemigo” ya que no lo podemos asimilar a valores que toda sociedad democrática que se precie debe tener como son los de libertad, tolerancia e igualdad.-

            Este debate sobre “Derecho Penal del Enemigo” no podría darse en el contexto de un régimen totalitario, ya que toda la legislación del mismo estaría impregnada de esta idea, convirtiéndose la estructura del Derecho en un dispositivo de coacción.-

            Podríamos en este estado preguntarnos si en las sociedades democráticas existen tipos de comportamientos antisociales que pudieran ser diferenciados objetivamente y que permitan, bajo estas circunstancias especiales, una forma diferente de hacerles frente y de tratar a sus autores y si esto es así, es decir si la respuesta fuera afirmativa, qué características debería tener este Derecho Penal, llamémoslo “especial” que sólo se aplicaría a determinados individuos y cómo este Derecho Penal podría obtener legitimación en el marco del Estado de Derecho.-

            Está claro que para Jakobs si existirían individuos que tendrían que ser diferenciados como “enemigos”, estableciéndose una clara diferenciación con respecto a los “ciudadanos” a quienes se les aplicaría un Derecho Penal digamos “común”, entonces para el ilustre alemán “enemigos” son aquellos que se han apartado del Derecho de un modo duradero, evaluándose esto a través de la actitud asumida en su vida económica o mediante su incorporación a una organización criminal, demostrando esto a través de su comportamiento, sus relaciones sociales no tienen lugar en el ámbito reconocido como legítimas, sino que se visibilizan en organizaciones claramente delictivas, tal el ejemplo de individuos que pertenecen a organizaciones terroristas, de narcocriminalidad, de tráfico de personas, en general aquellos que desarrollan actividades típicas de la llamada “criminalidad organizada”. Como lo señala Silva Sánchez “el tránsito del ciudadano al enemigo se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas y en ese tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligrosidad a la que habría que hacer frente de un modo expeditivo”. (6).-

            Atento lo hasta aquí señalado podríamos decir que son “enemigos” todos aquellos que niegan nuestro modelo de paz y convivencia social, basado en principios económicos, sociales, culturales y políticos aceptados por el cuerpo social, por ende estos “enemigos” propugnarían la destrucción de este orden y por otra parte también son especialmente peligrosos porque no ofrecen garantías de querer o poder comportarse de acuerdo a estas normas de convivencia aceptadas.-

            Como con acierto lo señala Francisco Muñoz Conde: “El "Derecho penal del enemigo tiene, por tanto, dos cuestiones básicas qué responder, si es que quiere pasar el umbral de una expresión brillante y más o menos provocadora, pero vacía o tautológica. Una es de tipo conceptual y afecta a su propio contenido: ¿Quién define al enemigo y cómo se le define?, ¿a qué tipo de sujetos autores de delitos se incluye en el grupo de los ciudadanos o en el de los enemigos?. La otra está relacionada con el marco de referencia: ¿es compatible con el Estado de Derecho y con el reconocimiento sin excepciones a todos de los derechos humanos fundamentales?, ¿es compatible con el principio de que todos somos iguales ante la ley?” (7).-

            Podríamos seguir desarrollando esta idea de Derecho Penal del Enemigo mucho más extensamente, ya que ríos de tinta han corrido hasta nuestros días sobre el tema, pero a manera de apretada síntesis podemos concluir que los conceptos que lleva implícita la idea de “Derecho Penal del Enemigo” son total y absolutamente antagónicos con las ideas que nos animan a seguir en el camino de un Estado Social y Democrático de Derecho, con plena vigencia de las libertades individuales y las garantías sobre las mismas. No podemos pretender solucionar con Derecho Penal cuestiones que nada tienen que ver con el mismo y menos aún conculcar derechos fundamentales en el altar de la pretendida seguridad ciudadana.-

6.- EXPANSIONISMO DEL DERECHO PENAL::

            Optamos por efectuar una breve reseña sobre este tema, separándolo del anterior, porque consideramos que este expansionismo responde al menos a circunstancias diferentes.

            Esta expansión del Derecho Penal obedece de alguna forma a la aparición de nuevos bienes jurídicos, producto de nuevos intereses o de nuevas formas de valorar intereses que ya existían, e incluso al incremento de la importancia que se le da en la sociedad actual a bienes        que evidentemente antes no lo tenían, como por ejemplo el medio ambiente; por lo que podríamos legitimizar su tutela a través del Derecho Penal.-

            En tal sentido podemos citar como probables causas de la existencia de estos nuevos intereses para el Derecho Penal a las siguientes: a) la conformación de nuevas realidades que antes no existían o al menos no con la misma incidencia; b) el deterioro de realidades tradicionalmente abundantes y que en nuestros días comienzan a manifestarse como bienes escasos, atribuyéndoseles hoy un valor que antes no se les daba, c) el incremento esencia de valor que experimentan, como consecuencia del cambio social y cultural, ciertas realidades que siempre estuvieron ahí, sin que se reparara en las mismas.-

7.- TOLERANCIA CERO:

            La tolerancia cero o dicho en otras palabras la criminalización de la pobreza, tuvo su origen si se quiere mediático en la ciudad de Nueva York en los años 90 durante la administración del Alcalde Giulliani, quien asesorado por el criminólogo William Bratton, extendieron la idea, luego receptada por muchas otras ciudades del mundo desarrollado e incluso de los países periféricos de que el problema de la delincuencia debía ser atacado en su origen en los marginados sociales y la pequeña delincuencia. Esto es en considerando delitos conductas simplemente marginales, tales como la prostitución, el consumo de drogas blandas, la mendicidad, el vagabundeo, castigando estas exteriorizaciones de la marginalidad junto con pequeños delitos tales como pintadas callejeras o de transportes públicos, pequeños hurtos y la venta de drogas al menudeo con penas de prisión, indicando que este era el caldo de cultivo a partir del cual se engendraban delitos de mayor cuantía e importancia.-

            Esto desde el punto de vista criminológico es total y absolutamente inexacto y está claramente probado que lo que produce es un desplazamiento de estos individuos a otros sectores de la ciudad en los cuales los controles son menores, configurándose verdaderos guetos o a otras ciudades más “liberales”, un incremento de la policía de seguridad, acompañado de un mayor poder real de los mismos lo que los hizo propensos a los denominados “excesos” policiales y también un incremento desenfrenado de la cantidad de ciudadanos detenidos en cárceles, siendo claro que las mismas son habitadas por aquellos individuos pertenecientes a sectores sociales más desprotegidos.

            Objetamos estas ideas desde el punto de vista jurídico ya que son incompatibles con el principio de intervención mínima propio del Derecho Penal y también de proporcionalidad, propio ambos del Estado de Derecho. Por otro lado desde la Criminología también se la denosta ya que castigar duramente infracciones menores pretendiendo con ello evitar también las mayores, ha sido siempre considerada como una política criminal equivocada, que produce a la larga más daño que beneficio.-

            Entendemos que esta idea de “tolerancia cero” se replica de forma inusual en los programas de gobiernos de los partidos incluso con ideologías antagónicas, es evidente que la globalización del modelo económico de la economía de mercado está provocando una disminución del Estado Social y un incremento del Estado Policial, Penal y Penitenciario y la idea de “tolerancia cero” no es más que la expresión de un pensamiento único sobre cómo proceder y prevenir la delincuencia, que se pretende extender a todo el mundo.-

            Es evidente entonces que la resistencia a esta suerte de homogenización del pensamiento hegemónico correrá por cuenta de la sensibilidad social que demuestren agentes económicos y políticos, pero también de la resistencia intelectual que podamos desarrollar quienes creemos en un Derecho Penal mínimo, comprometidos con el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho.-

8.- LA GLOBALIZACIÓN Y EL DERECHO PENAL:

            En primer término diremos que asociamos la “globalización” con la autonomía que ha logrado la economía en relación al Poder Político tradicional, surgiendo nuevas estructuras de decisión a nivel planetario. Implica la estandarización de prácticas comerciales en el ámbito mundial, la desregularización de los mercados de capitales, la interconexión de los sistemas financieros y de seguridad a escala global, la reasignación geográfica de las inversiones productivas y la volatilidad de las transacciones especulativas. Es la estructura político-económica multipolar que supone nuevas fuentes de cooperación y conflicto tanto en el movimiento de capital como en el desarrollo del sistema mundial.-

            Dicho en estos términos parece que la tan mentada “globalización” no es más que un nuevo nombre dado al desarrollo de los imperios, teniendo como novedad la irrupción de la informática en las sociedades actuales, dando lugar a un complejo fenómeno de interacciones transnacionales, en el cual los emporios financieros de origen privado y los grandes bloques económicos amenazan con sustituir al Estado como actor principal.-

            Dado lo que hemos señalado entendemos que el proceso de “globalización” se presenta como riesgoso, desigual, contradictorio, desdibujado, heterogéneo, excluyente y en cierta forma antidemocrático.

            En este contexto es casi una obviedad decir que si este patrón de “globalización” es impuesto desde los países centrales hacia los de la periferia, la concepción del Derecho, en nuestro caso del Derecho Penal, que se pretende imponer está claramente enfocado en defensa de los intereses predominantes y no en pro de los de los sometidos, urgidos de mejorar sus condiciones de justicia conmutativa y distributiva.

            Este fenómeno propugna a nuestro entender un Derecho Penal que maximice la intervención punitiva del Estado, que sea altamente eficiente y en expansión. Se pretende encontrar responsables y no culpables, se dejan de lado las formas y los principios, siendo marcada la desconfianza hacia lo público, lo institucional y lo formal, esto deriva en la privatización de la seguridad y hasta de las cárceles; desdibujándose progresivamente el rígido principio de legalidad de los delitos y de las penas, ya que lo que interesa es proteger los bienes jurídicos, aún a costa de la más absoluta informalización, dando lugar a un Derecho Penal flexible, cambiante, que introduce tipos penales abiertos, abriendo las puertas a la libre interpretación judicial, que a su vez abusa de las normas penales en blanco o permite cláusulas generales en las descripciones típicas. Asimismo, se lesiona el debido proceso legal introduciéndose formas anormales de terminación del proceso (negociación de penas, juicios abreviados, etc.).

9.- ¿HACIA DÓNDE MARCHA EL DERECHO PENAL?

            Advertimos que las modificaciones que se observan en el Derecho Penal, lo son en la denominada Parte Especial, por lo que entendemos que la Parte General se encuentra por el momento a salvo de arremetidas expansionistas, más allá de que en los últimos tiempos vía Derecho Procesal Penal o Decreto Provincial mediante se intenten algunas modificaciones en lo que refiere a la “Libertad Condicional”, observamos si un incipiente debate en lo que refiere a la condicionalidad de las penas privativas de la libertad, con algunos esbozos de modificar el Art. 26 del Código Penal e incluso de suprimirlo.-

            Por otra parte, observamos que las modificaciones que se promueven en relación a la Parte Especial tienen como norte agravar las prescripciones y amenazas penales, prolongando el Derecho Penal a otros espacios nuevos, con la excepción de la despenalización del aborto.-

            El Nuevo Derecho Penal busca su realización en temas como: el medio ambiente, el narcotráfico, los delitos económicos y la responsabilidad de las Empresas (Directivos), los ciberdelitos, el terrorismo y la criminalidad organizada en general; apartándose de las tradicionales tipificaciones de conductas propias del Derecho Penal Clásico, teniendo como forma delictiva si se quiere características los delitos de peligro abstracto, siendo el bien jurídico tutelado, un bien jurídico universal muy vagamente configurado, como por ejemplo la Salud Pública en el Derecho Penal de Estupefacientes, diluyéndose en cierta forma la determinación del injusto y aumentando y flexibilizando sus potencialidades de aplicación, disminuyendo las posibilidades de defensa, a lo que debemos también agregarle las críticas a los legisladores por impericia en la técnica legislativa y por excesos en la punición de conductas que no merecen reproche penal.-

            No podemos dejar de señalar, tal como en su momento manifestamos que entendemos al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal como un todo, integrantes ambos del mismo subsistema, por lo que diremos que en el marco del Derecho Procesal Penal observamos una tendencia a la desformalización del proceso y al endurecimiento del mismo, colocándose el acento en la efectividad y eficiencia, como así también en los costos del Sistema, efectuándose un análisis economicista alejándonos de ideales jurídicos.

            El endurecimiento se verifica a través de la intención de incorporar al “agente encubierto”, los “arrepentidos”, “observaciones acústicas y visuales”, “redadas policiales” (los llamados operativos de saturación). La desformalización del proceso ha abierto la puerta al “juicio abreviado”, una suerte de acuerdo entre Fiscal y Defensor sobre el cual no nos explayaremos, pero si diremos que consideramos que lesiona derechos fundamentales y que no es propiamente un juicio, por cuanto no hay contradictorio, ni producción de pruebas, ni contraexamen de la misma, etc.-

Creemos que las sociedades futuras, al igual que las precedentes, no podrán prescindir del Derecho Penal como mecanismo de control social, pareciendo inevitable que los Código Penales Nacionales reproduzcan normativas foráneas impuestas por Organismos Internacionales, avizorándose una creciente uniformidad de las categorías dogmáticas en las legislaciones nacientes, las cuales avanzan hacia una unificación conceptual saludable.-

10.- CONCLUSIONES:

            Entendemos que es nuestra obligación como partícipes del Sistema Penal, desde cualquiera sea el lugar que nos toque actuar, el de mantener los principios garantistas, no sólo para el sistema y el Estado de Derecho, sino también y sobre todo para las personas que viven en el Sistema. El Derecho Penal no tiene como fin el solucionar problemas sociales, no tiene un objetivo preventivo, tiene como principio fundante el de culpabilidad, que como es sabido limita la forma y medida de la pena a la gravedad del injusto y la culpabilidad, el cual se ve amenazado si confundimos su objetivo y queremos que sea como ya lo indicáramos preventivo.-

            Debemos tener los ojos y las mentes bien abiertas para impedir que el Derecho Penal Moderno se deslice hacia un Derecho Penal de Autor y deje de ser un Derecho Penal de Acto, lo contrario desembocaría en una tensión mayúscula por problemas de Constitucionalidad del Sistema y también es nuestra obligación imaginar nuevas formas para incluir dentro del proceso a la víctima, dando respuesta a este anhelo por parte de las mismas, abandonando la visión clásica de la apropiación de la acción penal por parte del Estado lo cual neutralizaba a la víctima, incluyéndola dentro del proceso e incluso en la determinación de la pena y en la praxis de la conclusión de algunos procesos penales vía reparación del daño causado, lo cual puede resultar de sumo interés sobre todo en casos donde la afectación al bien jurídico tutelado ha sido bajo y el mismo, nos referimos al bien jurídico tutelado, no es de los que más interés revisten para la sociedad en su conjunto y para el ofendido en particular.-

            Entendemos que el Derecho Penal de la globalización y el de la integración supranacional, tendrá que ser más garantista e impedir que se flexibilicen las reglas de imputación y se tornen relativas las garantías político-criminales de corte sustantivo y procesal; deberá ser mucho más humano, más respetuoso de los Derechos fundamentales de las personas, para contar con una perspectiva social positiva y con el apoyo de los ciudadanos, deberá velar al mismo tiempo por los delincuentes y permitir que las víctimas tengan la reparación del daño y solidarizándose con las mismas.-

            Tenemos que tener en claro que frente a las arremetidas autoritarias que hoy se abren paso se hace necesario luchar por la consolidación de un Derecho Penal mínimo (tanto en lo material como en lo procesal), aunque revestido de la máxima eficacia posible por parte del aparato judicial y policial del Estado, que tenga verdadero carácter de “ultima ratio” y sancione los comportamientos más intolerables para la convivencia social.-

            Sostenemos que no podemos producir el trasplante mecánico de legislaciones e instituciones penales foráneas desconociendo las condiciones peculiares de nuestro país en los ámbitos económico, político, social, cultural e histórico, entre otras razones porque la lucha contra la criminalidad sólo pende en mínima medida de las herramientas legislativas, asimismo debemos incorporar los conceptos de los pueblos originarios para la resolución de conflictos en sus respectivas áreas de influencia y para sus comunidades cuando así lo requieran y opten por estas formas ancestrales.-

            Debemos entender que el Derecho Penal no tiene por objeto el solucionar los conflictos sociales ni restaurar el deteriorado orden económico y la paz social, esto surgirá del entendimiento de los diversos actores sociales involucrados, no a través de la aplicación de penas desmesuradas o de procesos penales que pisoteen la dignidad del ser humano.-

            El Derecho Penal es un instrumento de reacción frente a las lesiones graves de la libertad de los ciudadanos y no una herramienta al servicio de una política de seguridad como algunos proponen hoy, debemos evitar entonces que termine cumpliendo las funciones propias del Derecho Civil o Administrativo.-

            En resumen, es tarea de todos, y en especial de nosotros que estudiamos con vocación esta rama del derecho, seguir luchando por el fortalecimiento de la dignidad del ser humano contra toda forma de atropello y arbitrariedad, debiendo estar muy atentos y vigilantes, a fin de que nuestro Sistema no se desvíe hacia un modelo autoritario.-           

 

CITAS:

1.-  CRESPO, Eduardo Demetrio; “Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo”; Revista de Derecho Penal y Criminología; 2° Época, N° 14 (2004), pág. 89

2.- RODRIGUEZ, Cristhian Gilberto; Actuales tendencias del Derecho Penal: Del Garantismo al Moderno Derecho Penal. Revista de Criminología e Ciencias Penitenciárias Conselho Penitenciário do Estado – COPEN/SP Año 2, Nro. 03; Setiembre/2012, pág. 4, tomado de  HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco, La Responsabilidad por el Producto , Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 21.

3.- RODRIGUEZ, Cristhian Gilberto; Actuales tendencias del Derecho Penal: Del Garantismo al Moderno Derecho Penal. Revista de Criminología e Ciencias Penitenciárias Conselho Penitenciário do Estado – COPEN/SP Año 2, Nro. 03; Setiembre/2012, pág. 6 tomado de  FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal,  Ed. Trotta, 2ª Edición, Madrid, 1997.

4.- BECCARIA, Cesare; De los delitos y de las penas; Traducción: Juan Antonio de las Casas; Ediciones Altaya S.A., Barcelona, España, 1997, pág. 105

5.- SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto, ¿El Derecho Penal Garantista en Retirada? Revista Penal Nro. 21, Enero 2008, Medellín, Colombia, pág. 149, en:  GARLAND, D., La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, Barcelona, Gedisa, 2005, pp. 275 y ss.

6.- GRACIA MARTÍN, Luis; Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal del Enemigo”; Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Artículos RECPC 07-02 (2005), pág. 02:6; en: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María; La expansión del Derecho Penal; 2da. ed., Ed. Civitas, Madrid, Año 2001, pág. 164 y sgtes.

7.- MUÑOZ CONDE, Francisco; El nuevo Derecho Penal Autoritario, en Revista Nuevo Foro Penal, Universidad EAFIT, accedido en fecha 08-05-2017 publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/view/3820 

 

 

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA Y CONSULTADA:

BALBUENA PÉREZ, David E.; Tendencia de la legislación penal actual y el Derecho Penal del Enemigo. Hacia la inocuización del delincuente. UNIVERSITAT JAUME I, Jornades de Foment de la Investigació, pág. 63/102; accedido en fecha 08-05-2017 en repositori.uji.es/xmlui/handle/10234/77611

BECCARIA, Cesare; De los delitos y de las penas; Traducción: Juan Antonio de las Casas; Ediciones Altaya S.A., Barcelona, España, 1997

CRESPO, Eduardo Demetrio; “Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo”; Revista de Derecho Penal y Criminología; 2° Época, N° 14 (2004), págs. 87/115

FRANCO GUZMÁN, Ricardo; Tendencias actuales del derecho penal, accedido en fecha 08-05-2017 en biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1376/10.pdf

GRACIA MARTÍN, Luis; Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal del Enemigo”; Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Artículos RECPC 07-02 (2005)

GRACIA MARTIN, Luis; El Derecho Penal Moderno del Estado Social y Democrático de Derecho, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad de Zaragoza

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Fecha de publicación: 26 de enero 2018