principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

 “…Se encierra por repulsión al reconocer en otros nuestras entrañas. Se encierra por odio al temer en nosotros el mismo desgarramiento que provocó un designio de ira. Se encierra por desidia al no hacernos cargo de nuestros privilegios. Se encierra por vergüenza para no develarnos ni descubrirnos. Se esconde todo aquello que el mercado no recepta, para que la ley de ese mercado lo gobierne todo…”

                                                                                        Elías Neuman[1]

Introducción

Partiremos del nombre  de nuestra disciplina: Derecho Penal. El término Derecho aquí es entendido como la manifestación del poder estatal, y el término Penal como el poder punitivo institucionalizado, es  decir, el poder del Estado dadas determinadas condiciones, de imponer Penas.

Cuando se condena a alguien a cumplir Pena de Prisión condenamos a Penar. El  término Penar es sinónimo del término Sufrir, podemos decir entonces (literalmente) que condenamos a un hombre a sufrir. Sumadas a la privación de libertad, debemos tener presentes las condiciones en que se cumple esa pena, ese sufrimiento,  en recintos tenebrosos, en condiciones gravosas, en situación de hacinamiento,  es decir, al hombre se le condena a muchas otras penas además de la privación de libertad. Elías Neuman nos dice “Un juez que priva de libertad, aunque ordinariamente no lo sepa ni lo piense condena un poco a la muerte”[2].

En este punto es donde debemos preguntarnos: ¿cuál es el límite del poder punitivo del Estado?,  o en otras palabras, ¿cuál es el límite de la pena? ¿hasta dónde puede llegar el sufrimiento? A estas preguntas debemos responder que si asumimos al Derecho Penal (y a su efectivización) desde una visión antropológica, el límite del poder punitivo del Estado es la DIGNIDAD HUMANA.

No puede afrontarse la problemática penal, mucho menos la problemática carcelaria sin tomar como punto de partida, como fundamento, al Hombre en su más entera y extensa dimensión.

Bien es cierto que se ha procurado la humanización de las penas, que se ha buscado la humanización del sufrimiento, a ello tienden los instrumentos de derechos humanos. Pero También es cierto que teorías que parecían superadas han resurgido con un barniz renovado y han tomado un abrumador impulso,  teorías que sostienen que el otro no es un yo mismo reflejado en un ser distinto pero igual, sino un “enemigo”.

“Hay síntomas alarmantes en el mundo, que hacen que muchos duden sobre el destino mismo del hombre. Quienes no abrigamos esas dudas sabemos que serán neutralizados en la medida en que los encaremos con firmeza. Brutal represión y refinamiento hasta hace poco de ciencia ficción nos dan la nota de lo angustiante del problema… En tanto la pena privativa de libertad se ponga al servicio de esos sistemas, sus consecuencias serán catastróficas.” [3]

Abordaremos, pues, de una manera sucinta a la Cárcel y los Derechos Humanos, en el marco del contexto histórico que nos toca vivir, lo que implica una  problemática compleja, grave, que urge al menos, un sinceramiento y un apartamiento de respuestas hipócritas que resuelven todo desde la “emergencia” y el alejamiento urgente de un escenario planteado como bélico.

El regreso al Homo Homini Lupus Hobessiano

En los inicios del siglo XXI el poder planetario parece ser hegemónico, parece tener un solo dueño, entonces los profetas “del fin de la historia” creen encontrar un renovado sustento para sus augurios.

Vivimos en un mundo en el que se imponen las reglas del libre mercado, el libre e irrestricto tránsito  de información,  de circulación de capitales, donde se pregona la libertad… nos dicen que vivimos en un mundo “globalizado”.

Si la cúspide de la civilización fue alcanzada a través de este sistema, cuyos mejores tesoros a mostrar son (en teoría y por contraposición al declinante socialismo real) su democracia representativa, su positivización de los derechos humanos y su derecho penal y procesal penal respetuoso de las garantías individuales ¿cuál es el motivo de las continuas violaciones de esos derechos humanos? cuál es la necesidad permanente de recurrir a legislaciones de excepción que “limiten”, “restrinjan”, “suspendan” determinadas garantías individuales? [4].  Las paradojas de este sistema son ostensibles, una muestra de sus contradicciones es que en este mundo libre y globalizado, el tránsito y la permanencia  de personas (en sitios que no sean los originarios) no son tan libres, no cuando se trata del tránsito y de la permanencia del “otro”.  No por azar en Europa se intensifican las normativas restrictivas y represivas referentes a la extranjería, no por azar en el país del norte se piensa construir un gran muro que impida el ingreso de los “otros”  aquellos que son “ellos”, los no iguales, los distintos…

En un panorama (que desconcertaría al mismísimo Keynes), de grandes masas de capitales sin dueño, capaces de sostener gobiernos como también de destruirlos,  se genera un contexto de  “capitalismo sin trabajo” donde se produce una grosera polarización de la riqueza; emergen entonces: “los excluidos”, aquellos que como bien lo expresa el término: están afuera, y por lógica los que están afuera no están adentro, la globalización no les llegó, o mejor dicho, los dejó afuera. Por tanto, se hace urgente invisibilizar la miseria, la injusticia, el sufrimiento. Así crecen en las periferias de los conglomerados urbanos las villas miseria, las favelas, pero crecen y se reproducen donde no se los ve (o donde no se los quiere ver). Sin embargo, los “excluidos invisibles” se volverán visibles en porcentajes de criminalizados, porque se criminalizará al excluido, y también se criminalizará, al otro. Se está produciendo un peligroso retroceso, se están violando elementales derechos y garantías que siglos ha costado conseguir[5],  se está volviendo a pasos agigantados sobre los peores pasos que ha dado el derecho penal.

El reto de saber coexistir con el diferente, el ser al tiempo iguales pero diversos, la capacidad de gestionar los conflictos sin eliminar a la otra parte están, poco a poco, guardándose en el baúl de los recuerdos, mientras precipitadamente y sin sosegado debate, damos paso a un peligroso principio “tolerancia cero” de incalculables consecuencias para la cultura de los derechos y las garantías jurídicas. Todo ello cuando “ni siquiera nos habíamos puesto a trabajar en serio por una política centrada en el análisis y la prevención social del delito, en la búsqueda efectiva de alternativas, en una atención más personalizada a los últimos tramos del cumplimiento de la pena”.[6]

Del mismo modo, con renovados aires, están resucitando lo que Jakobs llama Derecho Penal del Enemigo[7] y el enemigo siempre fue ¿quién?: el otro, el distinto.  “Es decir, que el término se asoció ayer y se asocia hoy con aquella persona distinta que “no es como uno” “no piensa como uno” “no tiene el color de piel de uno” etc. etc. En definitiva  se trató siempre de una forma sutil de discriminación… La idea del DPE se contrapone al status del ciudadano. Sólo el ciudadano se encuentra vinculado con el derecho, por eso el delito de un ciudadano es un “desliz reparable”, una cuestión normal, pues el criminal (leáse normal) tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad. En esta inteligencia Silva Sánchez entiende que el tránsito del ciudadano al enemigo se irá produciendo por la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente la integración en organizaciones delictivas estructuradas. Esta situación debe ser enfrentada de un modo expeditivo, eficaz”[8]

Sin embargo, como ya lo hemos mencionado, estos postulados no son nuevos. Hacia finales del siglo XVIII y comienzos del XIX comienza a reformularse y reorganizarse el sistema judicial y penal en el mundo, el crimen ya no ha de  tener relación alguna con la fe o la moral, el crimen es algo que damnifica a la sociedad civil. Hay por consiguiente una revisión también del concepto de criminal. Quien comete un crimen es alguien que ha roto el “contrato social” alguien que se ha puesto al margen de la sociedad,  “el crimen y la ruptura del pacto social son nociones idénticas, por lo que bien puede decirse que el criminal es un enemigo interno”[9] el criminal es el enemigo social. En pleno siglo XXI comprobamos que hemos “avanzado” hacia atrás, que se ha resucitado esta visión del “criminal”, y como el criminal es un “enemigo”, pues bien, hay que combatirlo como lo que es…como un “enemigo”.

Entonces se levantarán las voces de la “sociedad” reclamando castigo, penas más duras, disminución de la edad de imputabilidad, más prisiones, menos garantías…

En una sociedad plagada de “enemigos”,  se recurrirá a la creación de nuevas normas penales que legitimen el poder punitivo y que justifiquen por tanto, la necesidad de re establecer el orden diezmado por  el accionar criminal, en aras de preservar la denominada “seguridad ciudadana” [10]. Se originará entonces una legislación de “excepción” para un “estado de excepción”, esto incluirá, siguiendo al maestro Zaffaroni la legislación penal de emergencia que se caracteriza por: a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario b) la existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo c) la sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad -con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc. d) los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente.[11]

En el orden internacional, con total impunidad, en nombre de la libertad y embanderados en una  prepotente “Justicia infinita” (entiéndase sin fronteras)  se atropellan, se infringen principios de derecho internacional, convenios de protección de Derechos Humanos, se desconocen organizaciones internacionales, etc. En el orden práxico, la Patriotic Act norteamericana, por ejemplo, y la posibilidad abierta de detener personas sin comunicarles el título de imputación, ni designarles abogado, ni dar cuenta de su paradero, ni fijar un límite temporal para esta situación tan precaria son hechos singularmente graves que empiezan a extenderse peligrosamente por todo el planeta, incluidos los países de tradición más garantista y democrática[12].  Se ha lanzado una remozada “caza de brujas” [13].

En medio de esta vorágine de “guerras infinitas” y de lucha sin límites contra la criminalidad, en este mundo “libre y globalizado”, nos estamos olvidando del HOMBRE, y lo que es más grave…estamos volviendo al homo homini lupus hobbessiano… mala cosa para el derecho penal…mala cosa para el ser humano…

Depósito humano (la cárcel)

En este contexto que hemos sucintamente descrito emerge la cárcel, como un barco que navega a la deriva en medio de un océano embravecido…

La cárcel se constituirá en el depósito de los enemigos, cumplirá cabalmente con el rol de eliminar, al menos visualmente, a “los enemigos”.

Con asombrosa impunidad irrumpe el depósito humano de Guantánamo en el que se confina  a los enemigos de la “libertad”, a los “enemigos de occidente”, sin que hayan sido sometidos a juicio alguno, sin que hayan contado con abogados defensores, ni garantía procesal de ninguna naturaleza. El “Imperio de la libertad” ha violentado (y violenta) todos y cada uno de los principios que esgrime como bandera. Los allí prisioneros han sido declarados culpables sin que se haya presumido antes su inocencia. En la más absoluta ilegalidad más de 400 personas se encuentran confinadas, sin que se respete el Convenio de Ginebra sobre los prisioneros de guerra, sometidos al sólo imperio y potestad de quienes los han detenido[14]. En vano se han levantado las voces de organizaciones internacionales de derechos humanos.  Con total impunidad han sido trasladados de un país a otro, sorteando todos los controles aeroportuarios naturalmente con la complicidad de esos mismos países acusados de ser responsables en varios grados de violaciones a los derechos de personas específicas en ocasión de esos traslados ilegales. [15]

Si esto ocurre ante los ojos impávidos e inconmovibles del mundo entero, si pueden “libremente” violentarse todos los tratados internacionales de protección de los derechos humanos, si por acción, por omisión, o por impotencia se admite la existencia de semejante bestialidad, qué puede esperarse  para los depósitos humanos anónimos que emergen en nuestras sociedades periféricas…que subsisten inmutables en el tiempo como si el tiempo no transcurriera …¡¿qué puede esperarse?!.[16]

Son las mismas construcciones, los mismos presos, la misma desolación, el mismo desconsuelo, el mismo dolor.

Nuestras cárceles latinoamericanas siguen pobladas de los mismos de siempre. Elías Neuman en su obra “Prisión Abierta nos dice “cuando vuelvo a recorrer las prisiones del país y del extranjero advierto por una tenaz fatalidad que nada ha cambiado. Allí están los mismos presos de entonces y los mismos guardiacarceles. Podrá verlos quien visite un establecimiento penal de provincias y ello ocurre también en las grandes ciudades. Igual coloración de piel, iguales gestos, el mismo modo de andar, tatuajes similares, cortes, dentaduras rotas, los mismos torsos desnudos, la misma tristeza, son estos presos los hijos de los que conocí  hace veinte años y nietos de aquellos más lejanos en el tiempo, casi todos por no decir todos tienen el mismo denominador común: gente de abajo, de extracción humilde, sumergidos sociales ¿acaso las personas de clases acomodadas no delinquen en nuestros países americanos?, como si existiera una determinación no genética que los proyecta a una especial tara hereditaria”.[17]

Los recintos carcelarios son escenarios lóbregos, edificios construidos con  la arquitectura de la desesperanza. Aquellos pasillos oscuros son transitados y custodiados por quienes provienen de la misma franja de excluidos, sus celdas son habitadas por el desconsuelo de quienes allí han sido olvidados,  como si una condena inapelable les hubiera sido impuesta en el momento mismo de su nacimiento. Cabe destacar, sin embargo, las construcciones modernas de “máxima seguridad” verdaderas moles edilicias sin vestigios de humanidad.

Pero la cárcel no sólo hará invisibles a quienes no queremos ver, no sólo esconderá, la cárcel cumplirá también un rol deteriorante, será como una enorme máquina aplanadora.   “La prisión o jaula es una institución que genera una patología cuya característica más saliente es la regresión lo que no es difícil de explicar. El preso es llevado a condiciones de vida que nada tienen que ver con las del adulto: se le priva de todo lo que usualmente hace el adulto o debe hacerlo en condiciones y con limitaciones que el adulto no conoce (fumar, beber, mirar televisión, comunicarse telefónicamente, recibir o enviar correspondencia, mantener relaciones sexuales, etc.)…

Pero la prisión no deteriora por deteriorar, sino que lo hace para condicionar, invade al sujeto con sus requerimientos de rol implica un verdadero lavado de cerebro,  del que incluso forman parte los otros prisioneros que interaccionan con el sometimiento al tratamiento criminalizante”[18]  

Siguiendo también a Elías Neuman decimos que así como una vez se dijo: ¡Basta de pena de muerte! Y se logró avanzar en los países de mayor arraigo penológico, hoy participamos de la condenación de la prisión clásica, que desde hace algo más de dos siglos es un instrumento opresivo que ha convertido a los que pasan por ella en lo que Ruiz Funes denomina: “hombres rotos”. La violencia física y moral sólo refuerza el denominador común del odio, el resentimiento, y genera obviamente mayor violencia.

Conclusiones

“Cuando no se sabe donde ir todos los vientos son malos”…pues bien, para saber donde ir antes debemos saber dónde estamos.

Hemos intentado describir brevemente el sitio donde nos encontramos.  Un sitio sombrío, oscuro, pero con atisbos de luz,  luz que puede indicarnos el camino a seguir.

Pensamos que ese camino está en re-descubrir al hombre en su más entera significación, como aquella maravillosa Criatura, como aquel misterioso Milagro. Y en ese Milagro descubrir nuestro propio rostro, volver al hombre es volver hacia nosotros mismos.

El reconocimiento del hombre como un ser racional y de naturaleza ética, de su individualidad sensible, que le torna apto para el conocimiento de los valores, proponerse fines y hacer de éstos orientación y motivo concretos de su vida y su conducta, reposa, pues, en la voluntad de convivir, o lo que es igual, el respeto del signo de lo humano en el diferente, “ es la piedra de toque de los ordenamientos de nuestra cultura jurídica, que consagran y protegen esa dignidad como el elemento que acomuna a todos los hombres, más allá de las infinitas condicionalidades empíricas que les rodean en su existencia social. No hay, entre los máximos poderes jurídicos de disposición del individuo, ninguno que deje de hallar su sustento en esa idea (la idea de humanidad, que “proclama y exige el hombre en sí”, según la bella expresión de Max Ernst Mayer), como tampoco pudiera hablarse en serio de derechos fundamentales, ni serían éstos siquiera concebibles, sin esas dos notas características del Derecho que, precisamente por contenerlas y representarse al hombre a su amparo, los reconoce, esto es, la personalidad y la alteridad.”[23]

Pero, la cárcel anula la personalidad y anula la alteridad, la cárcel destruye, deshumaniza. En este preciso instante mientras proclamamos Derechos Humanos, “Humanos con Derechos” están siendo torturados, arrojados al encierro, hacinados, cosificados, deshumanizados…

Las cárceles persisten como un mal con el que no debemos resignarnos a convivir,  mal que debemos resistir.  Con todo, ese mal existe, es real, y como están planteadas las cosas nos acompañará por mucho tiempo más, entonces,   ¿qué hacer con ese mal?

Es necesario, urgente, apremiante, reducir la vulnerabilidad de los más vulnerables,  disminuir el dolor, volver la mirada hacia el HOMBRE.

Es necesario entender la existencia en co-existencia, “nosotros  no conseguimos entender quiénes somos sin la mirada y la respuesta del otro”.[24]

Cuanta sangre, cuanto dolor, cuanta muerte como Humanidad podríamos  habernos evitado y cuanto dolor, cuanta sangre y cuanta muerte podríamos evitarnos si nos descubriéramos en el otro…por más “otro” que sea.

Es urgente: Rescatemos al Hombre…

Seguramente estas reflexiones sonarán para muchos utópicas: No se equivocan. Para ellos, estas maravillosas palabras de un Hombre infinitamente Humano llamado Ernesto Sabato  “…Les propongo entonces, con la gravedad de las palabras finales de la vida, que nos abracemos en un compromiso: salgamos a los espacios abiertos, arriesguémonos por el otro, esperemos con quien extiende sus brazos, que una nueva ola de la historia nos levante.  Quizá ya lo está haciendo, de un modo silencioso y subterráneo, como los brotes que laten bajo las tierras del invierno.

Algo por lo que todavía vale  la pena sufrir y morir, una comunión entre hombres, aquel pacto entre derrotados. Una sola torre, sí, pero refulgente e indestructible…el obstáculo no impide la historia, nos recuerda que el hombre sólo cabe en la utopía.

Sólo quienes sean capaces de encarnar la utopía será aptos para el combate decisivo, el de recuperar cuanto de humanidad hayamos perdido”.[25]

                                                                                          María Cecilia Toro

Bibliografía:

-“Prisión Abierta”. Elías Neuman. Ed. Depalma. Bs. As Argentina. 1984

-“No a la Prisión. Lecciones y Ensayos”. Elías Neuman. Abeledo Perrot. Bs. As Argentina. 1996.

- “Derecho Penal. Parte General”. Zaffaroni, Aliaga, Slokar. Ed. Ediar Bs.As 2000

-“En busca de las penas perdidas”. Eugenio Raúl Zaffaroni. Ediar. Bs. As. Argentina. 1989.

-“Derecho Penal. Parte gral.” Eugenio Raúl Zaffaroni. Ed. Ediar. Bs. As, Argentina. 1990

-“La Creciente Legislación Penal y Los Discursos de Emergencia. Teorías  Actuales de Derecho Penal.” Eugenio Raúl Zaffaroni.  Ed. Ad-Hoc. Bs. As 1998

-“Tratamiento Penitenciario y Derechos Fundamentales”. Iñaki Rivera Beiras. Ed. Bosch Barcelona. 1995.

-“La Dignidad Humana y sus Implicancias Éticas”. J. Vidal Botta Ed. Universitaria, Sevilla 2002

-“Cinco Escritos Morales”. Umberto Eco. Ed. Lumen. Barcelona 2001

-“Antes del Fin”. Ernesto Sabato. Ed. Booket. Bs. As. Argentina, 2005.

- “La seguridad  ciudadana y la víctima. Pistas para humanizar el sistema penal”. José Luis Segovia Bernabé. Ed. Universidad Pontificia. Salamanca. España. 2003.

-“Ley 24660. Ejecución de la Pena Privativa de Libertad”. Ceruti-Rodriguez. Ed. La Rocca. 1998

- “El Derecho Penal del Enemigo y las Excepciones Permanentes”.Fabián Riquert- Leonardo Palacios.  La ley. Revista Universitaria. Bs. As. 2003

-“Conferencias XVII Congreso Derecho Penal. Guayaquil”. “Enemigo del Derecho Penal del Enemigo”. Carlos Parma. Ara Editores. Lima, Perú. 2005

-“La verdad y las formas jurídicas”. Michel Foucault. Ed. Bosch. Barcelona. 2001

-Sitio de Internet: www.carlosparma.com.ar “La Doctrina de la Seguridad Ciudadana” Conferencia J. Luis Guzmán Dalbora. XV Congreso Derecho Penal. Valparaíso Chile.

-Diario “El Tribuno”. 13 de Junio de 2006. Salta. Argentina. Ed digital www.eltribuno.com.ar