MINORIDAD Y DELITO CONTINUADO

Por Mauro S. Menéndez[*]

 

Sumario: 1. Introducción - 2. El derecho penal de acto - 3. El sistema penal juvenil.  La imputabilidad de las personas menores de edad - 4. La imputabilidad dentro de la teoría del delito - 5. La unidad de acción - 6. El delito continuado. Doctrina de la ficción y de la realidad - 7. Las normas y sus referencias al delito continuado - 8. Diferencias entre delito continuado, delito permanente y concurso ideal - 9. Comienzo de ejecución de los delitos. El caso del delito continuado - 10. Conclusión – 11. Fuentes consultadas.

 

1. Introducción

          La práctica penal en general, pero con mayor frecuencia la referida a los hechos que tienen a los niños, niñas y adolescentes (NNyA) como sujetos activos, da lugar habitualmente a interrogantes que para poder ser resueltos, hacen necesario repasar y analizar desde una nueva perspectiva conceptos, que si bien no resultan desconocidos, revelan aristas quizás no siempre advertidas a simple vista. Una de esas cuestiones, son los inconvenientes que se plantean al analizar la interacción entre el límite etario de punibilidad[1] y la modalidad de comisión del delito continuado; concretamente, ¿cómo debe resolverse cuando el momento de inicio del delito enrostrado bajo la modalidad señalada, ha tenido lugar cuando el NNyA sindicado como partícipe, era parcial o absolutamente inimputable, pero éste (el delito continuado), se ha prolongado y consumado luego de alcanzado la edad de punibilidad?

          En el presente y sin pretensión de exhaustividad, se transitará por una serie de nociones que entendemos, resultan dirimentes para resolver el problema planteado. Así, se iniciará por lo que se identifica como el principio fundamental que inspira la persecución penal en nuestro derecho, esto es, el principio del derecho penal de acto, para pasar luego a ocuparnos del régimen penal que tiene a los NNyA por objeto, abordando seguidamente un concepto muy importante pero de difícil aprehensión como es la imputabilidad y su ubicación dentro del sistema del delito. En un segundo momento de la exposición, se ingresará al tratamiento de la unidad de acción como presupuesto necesario para cada tipo penal, avanzando luego sobre las nociones y características que hacen a la modalidad de comisión denominada “delito continuado”, referenciando a tal fin sus notas particulares y sus diferencias con clasificaciones de delitos similares. Finalmente y como cierre del desarrollo doctrinal, se abordará un aspecto crítico y específico al tema que da fundamento al presente, cual es, el comienzo de ejecución del delito; todo ello para en última instancia, emitir una opinión de lo que sería una posible respuesta al interrogante inicial.

 

2. El derecho penal de acto

Resulta evidente y por ello ocioso a los fines del presente, que las cuestiones criminales, entendidas como los conflictos que han sido valorados socialmente como de mayor gravedad, es decir los delitos, son un problema o característica natural a toda sociedad humana, cualquiera sea el lugar y el momento histórico en que hubieran existido. Así, la existencia de este fenómeno, es lo que ha dado fundamento a la facultad sancionadora del Estado (ius puniendi). En ese contexto, se sostiene[2] que “(…) El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de esos delitos (…)”.

De ahí que, la forma en que se estructura ese saber normativo que es el derecho penal, tiene íntima vinculación con el tipo de organización política (Estado) en la que actúa, pudiendo entonces adquirir un carácter de elemento legitimador (gralmente. en regímenes totalitarios) de las normas penales o por el contrario, limitador de ese poder estatal, pudiendo en consecuencia concluirse[3] que: “(…) El derecho penal, como sistema de control, no puede pensarse con independencia del modelo en el que actúa (…)”.

Así, en un Estado de Derecho[4] donde la persona y su protección normativa poseen primacía por sobre cualquier otra consideración, el derecho penal que de allí emane será sustancialmente diferente al vigente en estados con ideologías en las que el individuo, sólo desempeña un rol secundario a favor de la misma entelequia estatal, a partir de la cual y por la cual, la persona recién adquiere su significancia.

Puede entonces afirmarse que, un derecho penal respetuoso de los derechos humanos, tiene como fin principal restringir el imperio o poder del Estado respecto de sus habitantes, estableciendo para ello pautas y/o mecanismos objetivos y racionales a partir de cuya verificación o satisfacción o no, el poder punitivo se encontrará (racional y proporcionalmente) habilitado. Uno de los más importantes (sino el más) de esos principios o estándares para nuestro sistema jurídico, es el principio del derecho penal de acto.

Concretamente, el derecho penal de acto^[5] prescribe que sólo está permitido o es aceptable castigar a una persona por lo que hace, no por su conducta social ni lo que es, o desea, piensa o siente. Este principio encuentra su reflejo en el de culpabilidad, en tanto y en cuanto ambos hacen al fundamento del reproche penal, cual es la capacidad de autodeterminación para obrar conforme a la norma y motivarse a no delinquir.

En consecuencia, el Estado de Derecho al momento de ejercitar el ius puniendi a través de sus órganos especializados, debe adecuar la norma abstracta general (ley) a la conducta concreta que pudiera haberse verificado en la realidad. Para poder realizar este trabajo de subsunción del hecho en la norma (y al margen del concreto procedimiento legal que se prevea), la ciencia del derecho ha contribuido con la formulación de la denominada teoría del delito o sistema del delito, cuya función principal es la de brindar al juzgador las herramientas para que la adecuación sea los más racional y objetiva posible[6].

En el marco de la teoría del delito, e independientemente de las concepciones a las que se adhiera o sobre las que se trabaje, la acción aparece indefectiblemente como la primer exigencia o requisito sistemático, puesto que constituye el presupuesto fáctico de actuación conforme se ha señalado, lo cual ha sido expresado a través de máximas tales como: “nullum crimen sine conducta”^[7], que, acotada por el principio de legalidad (en sus expresiones de reserva absoluta y máxima taxatividad), se ha descripto como “nullum crimen sine praevia lege penale”; de igual modo y más adelante en el análisis sistemático del hecho, la misma máxima pasa a reformularse a nivel de la culpabilidad como “nullum crimen sine culpa”. Sin embargo y como se advierte, en un Estado de Derecho, es la configuración de una conducta, entendida como acción humana voluntaria, el único presupuesto que en cualquier caso puede habilitar al ius puniendi estatal (tanto en su aspecto objetivo como subjetivo).

 

3. El sistema penal juvenil.  La imputabilidad de las personas menores de edad

En nuestro país, el sistema penal juvenil (SPJ) no se encuentra unificado en un cuerpo único legal, sino que por el contrario, la normativa que regula todo lo concerniente a la persecución penal de personas menores de edad, debe ser rastreada en un complejo y no siempre claro entramado[8] de convenciones, recomendaciones, leyes nacionales y provinciales, opiniones consultivas, decisiones judiciales, etc.; las que de uno u otro modo no sólo regulan aspectos concretos vinculados al tratamiento de las personas menores edad en conflicto con la ley penal, sino también fijan estándares de juzgamiento e interpretación para tales casos. Así, son muchos las aristas del ius puniendi que se hallan regladas y limitadas por la normativa específica de los niños, niñas y adolescentes (NNyA), incluso más allá de las que conforman el derecho penal común o general.

No obstante lo expresado en el párrafo anterior, el claro que la ley 22.278 de 1980, ratificada en su vigencia – en todo cuanto no se oponga expresamente a los estándares de la Convención de los Derechos del Niño (CDN)  -, por los fallos de la CSJN García Méndez y Musa (331:2691) y Maldonado (328:4343), constituye la norma troncal del SPJ a nivel interno en orden a sus especificidad, es decir, si bien no establece los principios generales del sistema puesto que de ello se encarga en primer lugar la CDN, si brinda los lineamientos para el ejercicio del ius puniendi contra los NNyA.

En efecto, las referencias a la punibilidad de los NNyA como base habilitante de la facultad sancionadora del Estado en el marco del SPJ nacional, puede ser hallada en las prescripciones específicas de los artículos 1° y 2° de la ley 22.278;concretamente, la norma establece que “no es punible” aquella persona que al momento del hecho no hubiera aún cumplido los dieciséis (16) años de edad, ni tampoco lo son quienes no habiendo aún alcanzado los dieciocho (18) años cometan delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación.Es decir, nuestro SPJ fija un límite biológico, por debajo del cual, el Estado se encuentra impedido de ejercer su facultad sancionadora. 

Dicho esto, se advierte que a los efectos de una interpretación y aplicación lo más racional y objetiva de la norma, es necesario profundizar el alcance y sentido de la idea de la“no punibilidad”. En una primera aproximación al tema, se advierte que la fórmula gramatical negativa con la que se encuentra redactada la Ley 22.278, puede ser también hallada en el artículo 34 del Código Penal cuando dice “no son punibles”. Es decir, en ambos casos, se ha optado por admitir sin más, la imposibilidad de que el Estado ejerza respeto de ese grupo de personas, su poder de imperio; de igual modo, resulta de interés resaltar que la prescripción legal conforma la primera expresión del Título 5 del Libro 1ro. del Código Penal, se denomina “Imputabilidad”, con lo cual indefectiblemente, la idea de no punición se asocia desde lo normativo a lo que, como más adelante se verá, tiene que ver con la capacidad para cometer delitos.

La doctrina[9] en relación al concepto de imputabilidad, señala que ésta ha sido definida de muy diferentes maneras y dista mucho de ser pacífico[10], asignándosele ubicaciones también muy diferentes, tanto fuera como dentro de la teoría del delito y en esta última, en cuanto a su ubicación sistemática concreta; por ello y a pesar de que por simple similitud terminológica de la palabra “imputabilidad” del Libro 1ro., Título 5° del Código Penal, pareciera prima facie viable encuadrar el concepto dentro de lo que sería la última exigencia o estadio sistemático de la teoría del delito como es la punibilidad (tal como lo hacen los idealistas); parece acertada la afirmación del Dr. Zaffaroni[11] en cuanto a que el término utilizado en la norma posee un sentido general abarcativo de las eximentes y también, agregamos nosotros, del tipo y medida de la respuesta penal.

Esto, junto a diversas consideraciones acerca de la capacidad psiquiátrica y las distintas posiciones existentes a su respecto, lleva al mentado dogmático a afirmar que la imputabilidad en el ámbito de la teoría del delito es en sí misma “una característica del acto[12] aunque provenga de una capacidad del sujeto” (sic)[13], y que siendo así, ésta (la imputabilidad como capacidad de culpabilidad) debe establecerse para cada hecho en particular[14].Así las cosas, y siendo evidente que nada es claro respecto a la imputabilidad, se hace difícil desde lo teórico fijar su conceptualización objetiva, por lo que deberá recurrirse al alcance que la ley le otorga.

Como ya se señaló, la ley 22.278 establece que no es punible el menor de 16 años y el de 18 para ciertos delitos; es decir, el Estado no le puede aplicar “sanción” alguna a tales personas porque ha renunciado a ello; sin embargo, y en los términos en que la manda está formulada, poco o nada puede inferirse en orden a si el NNyA es o no capaz de cometer delitos. La respuesta a tales interrogantes puede sin embargo, ser hallada por imperio de los arts. 31 y 75 inc. 22 de la CN, en la CDN, más específicamente en el artículo 40 inc. 3.a)[15].   

Esta Convención, con jerarquía superior a las leyes (como la 22.278 y 26.061 entre otras), claramente opta por prescribir el establecimiento de una presunción iure et de iure de falta de capacidad de culpabilidad de las personas menores de edad; ante ello y en un todo de acuerdo con los criterios sentados por la corte en fallos como Maldonado(328:4343) y al margen de cualquier disquisición doctrinaria, se hace indudable que la ley 22.278, adecuada a la CDN, no haría más que fijar en sus artículos 1° y 2° y con el mismo alcance, tal tipo de presunción.

Se trata entonces, de una ficción normativa que establece sin admitir prueba en contrario que, antes del límite etario biológico establecido por la norma, las personas no poseen capacidad para delinquir. La CDN se decanta así, por la creación artificial-legal de una realidad para todo un grupo humano acerca de su imposibilidad de cometer hechos delictivos en el sentido técnico del término, esto es, el hecho típico antijurídico y culpable; claramente motivada por cuestiones históricas y de política criminal[16] cuyo desarrollo se vuelve imposible en los términos del presente.

Esta asimilación normativa de la imputabilidad y/o punibilidad a la capacidad delictiva, obliga a repasar de manera sucinta desde lo dogmático y con claros objetivos prácticos en orden al interrogante planteado ab initio, la ubicación sistemática de la aptitud delictual dentro de la teoría del delito.

 

4. La imputabilidad dentro de la teoría del delito

Es evidente y sin dudas obligatorio que, para nuestro ordenamiento jurídico, por imperio delo dispuesto por el art. 40 inc. 3 de la CDN en función de los artículos 31 y 75 inc. 22 de la C.N., el concepto de imputabilidad se encuentra directamente relacionado a la idea de capacidad para cometer delitos. No obstante ello, y contribuyendo a la confusión generalizada acerca de la ubicación conceptual de la imputabilidad, la disposición nada dice acerca de dónde buscar y/o ubicar dicha capacidad en el contexto del análisis racional – objetivo que imponen las herramientas provistas por la teoría del delito; así y habida cuenta de los diferentes sistemas del delito elaborados a lo largo de la historia de la dogmática del derecho penal, se hace preciso establecer en qué estadio concreto del análisis sistemático de una conducta, debe hallarse esa aptitud-capacidad delictual.

En ese orden y siendo la acción, acto, hecho o conducta (sinónimos todos ellos) el sustantivo del delito[17]y por ello el primer elemento del análisis sistemático, circunstancia sobre la que existe acuerdo entre todas las teorías; se tiene que a grandes rasgos y luego de sintetizadas y aglutinadas atrevidamente las diferentes posturas a su respecto, éstas pueden ser expuestas en general de la siguiente manera: a) para el causalismo, la acción posee un carácter descriptivo-natural y se divide en dos partes: de un lado el movimiento corporal y del otro el resultado, ambos unidos por la relación de causa y efecto; b) para el finalismo por el contrario, en la acción, se anticipa un resultado que fue previsto por el agente, quien para ello seleccionó los medios más adecuados; c) finalmente, para los sistemas funcionalista/normativista, las concepciones de acción ofrecidas por los anteriores, deben rechazarse puesto que el derecho penal no puede vincularse a realidades ontológicas, sino que única y exclusivamente puede guiarse por finalidades propias, es decir, habrá acción/conducta siempre que la ley penal así lo diga.

Exhibidas en su temeraria reducción en tres grandes grupos, las complejas y amplias elaboraciones teóricas de la dogmática penal sobre los sistemas del delito, es posible no obstante con ello advertir que, en principio, es el finalismo en su concepción realista (onto – ontológica en palabras de Hans Welzel) que ve siempre en la acción una finalidad voluntaria, el único que exige un nivel de comprensión (capacidad) desde el mismo momento de la realización de la conducta, mientras que los otros dos grandes grupos, el causalismo y el funcionalismo (que se afirma, constituye un neo-causalismo), la acción puede prescindir de ello.

Afortunadamente para quienes entienden que todo acto humano voluntario penalmente relevante, no puede ser nunca escindido de la finalidad que lo guía, ésta es la posición actualmente mas aceptada, así se afirma^[18]que:

“(…) Hoy en día, por lo menos, hay consenso en que no puede haber una acción allí donde no se ha tratado de un mero comportamiento reflejo, bajo estado de inconciencia absoluta o motivado por una fuerza externa imposible de resistir. No se sancionan estados ni situaciones. Es seguro entonces que el comportamiento que no satisface esa exigencia no ha superado el primer filtro y, por lo tanto, la decisión debe ser de no punibilidad. (…)”.

Aceptada entonces la posición finalista que ve en la acción (conducta, acto o hecho penal) un acto voluntario dirigido a una finalidad, es claro en consecuencia que es la capacidad para comprender que se está haciendo, junto a la posibilidad de direccionar la conducta en función de esa comprensión, la cuestión subyacente al tema de la imputabilidad.

En ese sentido y tratándose la acción del sustantivo que sirve de base al resto de los elementos sistemáticos de la teoría del delito y que por ello son sus adjetivos, debe aceptarse y compartirse la afirmación de la doctrina en cuanto a que, la capacidad psíquica del delito debe abarcar cada uno de esos niveles analíticos, por “(…) porque siempre que se requiere algo subjetivo es lógico que se presuponga la capacidad para cumplimentarlo (…)[19]”.

En cuanto a la relación existente entre la imputabilidad y la culpabilidad, de señalarse conforme lo hace la doctrina en general que, si bien inicialmente el agente debe poseer cierto grado de capacidad psíquica (voluntariedad) que le permita un ámbito de autodeterminación[20] (imputabilidad); es claro que la culpabilidad implica un plus a dicha capacidad inicial y que tiene que ver no sólo con la posibilidad de disponer de ella, sino también de otros ámbitos (libertad, información, etc.) que en conjunto le permitan conscientemente decidir y actuar en una situación concreta, conforme sus resoluciones. La doctrina[21], en referencia a este punto menciona:

“(…) Un sujeto con capacidad para delinquir (imputable) no ha de ser considerado culpable de su delito por el solo hecho de ser imputable, pues para ello es necesario apreciar si ha puesto en ejercicio o no esa capacidad en el momento de realizar el hecho concreto. Tal la noción de la culpabilidad. De modo que para que las consecuencias de un delito puedan cargarse a la cuenta de su autor, es necesario que éste sea imputable y quela acción que realiza sea culpable. (…)”.

Específicamente, en referencia a la edad en la que se adquiere responsabilidad penal, la doctrina[22] ha dicho:

“(…) Se trata de una presunción legal de falta de capacidad para ser sujeto pasivo del reproche penal (…) se basa en un estándar general: no es posible pretender que en un caso a través de peritajes se demuestre que el adolescente era maduro y comprendía la criminalidad del acto (…)”.

En otros términos, la no punibilidad de los NNyA menores de 16 años y de 18 para ciertos delitos, anula la acción o sustantivo básico de análisis. En consecuencia y conforme la posición finalista de la teoría del delito, entendida como instrumento metodológico racional y objetivo para administrar justicia penal, los hechos cometidos por menores de edad inimputables no deberían superar el primer estadio del análisis secuencial y progresivo. Esta afirmación sin embargo, choca directa e indefectiblemente con principios fundamentales del SPJ, como son los de considerar al NNyA un sujeto de derechos y con ello, reconocérsele sus derechos al buen nombre y honor del NNyA acusado de cometer un delito.

Esto es, podría sostenerse que al no ser posible superar el análisis inicial del hecho por ausencia de acción, no existiría la posibilidad válida (habilitada la jurisdicción penal) de continuar con la investigación para determinar así su participación o no; he allí el dilema. No obstante ello, debe concluirse que, al ser la imputabilidad una característica de la acción que implica capacidad para comprender el mismo tipo penal que se adelanta en ella, no es posible (por ficción e impedimento normativo de orden superior) tenerla por existente desde la óptica de la dogmática (confr. posición finalista).

 

5. La unidad de acción

          Como se expuso, la teoría de delito nació como un método sistemático objetivo y racional que permitía al órgano del Estado encargado de la verificación (el Poder Judicial), determinar si acaeció o no un delito y quien/es es/son su/s autor/es; dentro de este sistema del delito, siempre y en todas las concepciones dogmáticas del mecanismo elaboradas, la acción aparece como el primer estadio o la base esencial de la cual debe partir el resto del análisis puesto que ello constituye la inexorablemente derivación de la máxima de derecho penal, nullum crimen sine conducta, cimiento de todo nuestro sistema.

Ahora bien, establecer cuando ha dado inicio y terminado una concreta acción potencialmente configurativa de un delito, o también si se trata de una sola o por el contrario de varias, constituye natural y lógicamente un problema, habida cuenta de la complejidad intrínseca de las interacciones humanas. En palabras de doctrina ya citada[23]:

“(…) La administración de justicia penal, para solucionar los conflictos que se presentan, se nutre de dos universos da datos: el mundo real, es decir, el hecho conflictivo, y el mundo normativo, que prevé soluciones para grupos de casos de las mismas características esenciales (…)”. 

          Esta dicotomía del objeto de regulación, presentada por la necesidad de prever situaciones de carácter general (legislación) para, en un momento posterior aplicarlas a un caso concreto (caso judicial), lleva indefectiblemente a que, con el fin de poder aprehender el mundo real, se recurra a construcciones intelectuales (legislativas, dogmáticas y jurisprudenciales), a efectos de cumplir con la función que se le ha encargado al sistema.

          En tal sentido, y descartando en primer lugar a los efectos del presente, los casos de concursos aparentes de delitos, por tratarse de conductas que parecieran prima facie encuadrar en más de una figura típica, pero que sin embargo pueden ser resueltos por la dogmática y la normativa mediante reglas de especialidad, subsidiariedad y consunción; son las ocasiones en la que el encuadramiento de la o las conducta/s presuntamente constitutiva/s de tipos penales diferentes no encuadran dentro de tales soluciones, las que conforman lo que se denominan verdaderos concursos de delitos.

          En los art. 54 y 55 del Título IX, Libro 1ro. del Código Penal, se receptan las dos formas de concursos de delitos posibles en nuestro sistema penal, el denominado concurso ideal primero y el real en segundo lugar; diferenciándose según exista una sola conducta[24] (art. 54, concurso ideal) o por el contrario, varias de ellas (art. 55, concurso real). Como se advierte, la nota esencial consiste entonces en establecer cuando nos hallamos ante uno o varios hechos (conductas/acciones).

          En ese orden, la doctrina[25], al tiempo que destaca la pugna entre criterios naturalistas y normativos para establecer cuando se está ante una sola conducta, acepta también que ciertos tipos penales no presentan dificultad alguna por existir coincidencia entre la unidad natural del acto y su valoración jurídica; incluso se señalan[26]los casos de otros en los que, amén de requerir pluralidad de movimientos, la unidad de conducta es clara, por ejemplo la estafa.  

Sin embargo y como ya se dijo, son los casos en los que existen varios movimientos exteriores voluntarios (inicialmente vistos como conductas independientes) que, sin ser casos de concurso aparente, presentan ciertas señas particulares que evidencian su interconexión. Así, se afirma[27] que el tratamiento de varios actos como uno solo encuentra su razón de ser en la vinculación interna de estos y la unidad de sentido que poseen.

Concretamente, se explica[28] que para poderse afirmar que se está ante un solo hecho típico (unidad de conducta), a pesar de poder advertirse una serie de actos voluntarios en su conformación, se deben dar los siguientes requisitos: 1) movimientos voluntarios, 2) guiados por o en función de, un factor final que les da sentido, y 3) que se encuentren abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibición (tipo penal) y que se denomina factor normativo. 

Ahora bien, el problema se plantea cuando la serie de movimientos voluntarios constituyen en sí mismos hechos típicos, pero que por diversas razones, no es posible tenerlos como tales y constituir con ellos un concurso real de delitos. Tal es el caso del delito continuado.

 

6. El delito continuado. Doctrina de la ficción y de la realidad

          Los supuestos de pluralidad de hechos (típicos) vinculados entre sí y por ello constitutivos de una unidad delictiva, es lo que se conoce como delito continuado, concretamente la doctrina señala[29]:

“(…) Tanto la teoría como la práctica han aceptado desde hace ya largo tiempo, aun en los casos en que no existe una previsión específica en la ley, la posibilidad y la justicia de reunir en una unidad jurídica varios actos, cada uno de ellos con todas las características del hecho punible, en virtud de la continuidad o conexión continuada. No estando expresamente regulado el delito continuado en el Código argentino (…)”.

          En ese orden y respecto a los motivos que darían fundamento y lugar en la práctica penal al delito continuado, se ha señalado[30]: 

“(…) Existen algunos tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta. Esto se deduce de que la interpretación de los mismos, en el sentido de que la repetición da lugar a un concurso real, lleva a resultados absurdos y a la imposición de penas aberrantes. Piénsese que quien durante seis meses sustrae una pequeña cantidad de dinero diariamente, con el propósito de apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una única oportunidad porque sería descubierto, conforme a otro criterio interpretativo cometería ciento ochenta hurtos y, conforme a la regla del art. 55 CP podría ser penado con aplicación de la acumulación de penas. (…) Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda que lo razonable es, en estos casos, sostener que se agrava el injusto y no que hay un concurso real. (…)”.

          Como es posible ver, la razón principal del delito continuado debe ser buscada en la racionalidad y proporcionalidad que siempre debe impregnar el sistema penal; sin embargo, no es pacífica la doctrina en relación a esta figura y sus motivos, así se señala[31]:

“(…) La admisibilidad político-criminal de esta figura está seriamente en duda (confr. CÓRDOBA RODA, Comentarios H, p. 325; SAMSON, loe. cit., p. 33; SCHMIDHÁUSER, pp. 728 y ss.; STRATENWERTH, núm. 1236). El problema fundamental, desde este punto de vista, consiste en que dogmáticamente se "unifican" una serie de hechos que cumplen con todos los presupuestos de hechos punibles individuales. (…)”.

          La respuesta a ello, como es posible observar en la doctrina que acepta el fundamento natural de la modalidad de comisión que nos ocupa, continúa girando en torno a los principios de racionalidad y proporcionalidad ínsitos en la ley penal, así se dice:

“(…) Dado que el delito continuado no está legalmente regulado, sino que surge jurisprudencial y doctrinariamente (justo es reconocer que en mayor medida contribuyó a él la jurisprudencia antes que la doctrina), no han faltado doctrinarios que sostuviesen que no existe porque carece de base legal de sustentación, olvidando que ésta se halla precisamente en cada tipo penal y que la racionalidad de la construcción se hace evidente cuando pensamos que no es voluntad de la ley penar al que hurta diez mil pesos en cien tandas de cien pesos con cincuenta años de prisión, y al que lo hurta de una sola vez con dos años. (…)”.

          Es decir, no cabe dudas para la postura que acepta el delito continuado como una modalidad natural e intrínseca a ciertas figuras penales que, la unidad de acción que permita imputar una serie de hechos independientemente típicos, como constitutivos de uno sólo, posee en nuestro país un origen no normativo sino doctrinario y jurisprudencial, fundado en los principios de racionalidad y proporcionalidad; es decir, se trata de una creación técnica que atiene a valoraciones de índole superior.

Con todo, habiéndose expuesto algunos aspectos de la naturaleza del delito continuado, entendemos pertinente a efectos de lograr una mayor comprensión de él, referirnos a su origen histórico. En ese orden, la dogmática[32] refiere:

“(…) El delito continuado, como unidad delictiva, no aparece en su origen histórico fundamentado en su naturaleza jurídica; es una forma de manifestarse la reacción de los componentes de un grupo social ante una ley excesivamente severa, reacción que pueden experimentar también los encargados de administrar justicia, y en tal medida, que tengan por más justa la aplicación del criterio que resulta de fórmulas jurídicas más o menos afortunadas en la interpretación legal, que el que indica la hermenéutica que conduce a la conclusión más severa. Tal fenómeno de defensa, fundado en un sentimiento de humanidad, se manifiesta, según la mayoría de los autores, a través de los prácticos italianos de los siglos xv y xvi, citándose en particular a Julio CLARO y a Próspero FARINACCIO quienes se propusieron soslayar la pena capital prescripta por las leyes italianas de la época para quien hubiera cometido el tercer hurto. Con la tesis de la continuidad, fue posible sostener y admitir la imputación de un solo hurto, cuando se habían cometido dos o más, en determinadas condiciones, especialmente de lugar, tiempo y finalidad. No parece desacertada la opinión de los autores para quienes la tarea de los prácticos consistió en elaborar el instituto, mas no en su concepción, que apareció ya en los glosadores, (…)”.

          La exposición precedente, no deja lugar a dudas en orden al hecho de que la conceptualización bajo la forma de delito continuado, no debe ser buscada en ninguna norma concreta en particular, sino que surge del análisis a través del prisma de los principios de racionalidad y proporcionalidad de las conclusiones que, en un caso concreto, pudieran arrojar la aplicación de las reglas de concursos de delitos (54 y 55 del Código Penal). De cualquier manera, la doctrina[33] ha señalado una serie de factores o requisitos que deben encontrarse presentes para que se pueda afirmar que se está ante un caso de delito continuado, así se mencionan: a) todas las acciones deben realizar el mismo tipo penal; b) el bien jurídico lesionado debe ser el mismo y que además admita ser afectado por grados[34]; c) debe existir una unidad de voluntad o factor final[35] y un dolo de continuación o dolo unitario[36]; d) debe haber cierta continuidad en el tiempo y cierta frecuencia entre los hechos constitutivos; y e) no deben afectarse bienes personalísimos como la integridad física o la vida.

          No obstante lo expuesto precedentemente, es posible realizar algunas consideraciones respecto de los requisitos d) y e); así, se afirma[37] que respecto de la continuidad temporal y espacial, ésta no es un requisito invariable de tal forma de comisión pero que sí podría ser un indicio de continuidad; mientras que en relación a la no afectación de bienes personalísimos, y en opinión personal, no parece aceptable la exclusión de los ataques a los bienes personalísimos siempre que estos admitan su afectación en grados, por cuanto uno de los más aceptados ámbitos de aplicación de la modalidad del delito continuado, es precisamente respeto de ellos, particularmente el tipo penal del abuso sexual en todas sus formas.   

          Ahora bien, más allá de encontrarse fundado en principios fundamentales que impregnar el derecho/sistema penal, ello no obsta el nacimiento de interrogantes tales como,  si esta construcción continuada de la unidad de acción para ciertos tipos penales que la admiten, responde a una realidad ontológica o por el contrario es algo ficticio. Estas cuestiones, han dado lugar a dos corrientes doctrinarias, la de la ficción y la de la realidad.

          La doctrina de la ficción y como su nombre lo indica, defiende la postura de que la continuidad es una no noción no verdadera, concretamente se dice[38]:

“(…) a. Doctrina de la ficción. Para los partidarios de esta doctrina, como su nombre ya lo adelanta, la continuidad es una ficción, en cuanto afirma la unidad delictiva. (…) Este criterio es elaborado por CARRARA (Programa, § 534) y defendido más recientemente por MANZINI (Trattato, Vol. 11, nro. 488)."Verdaderamente los actos fueron varios -dice CARRARA-y, cada uno de ellos contiene en sí todo lo necesario para constituir un delito completo. Pero con esta rigurosa exactitud se caería en el ridículo si se igualase la multiplicidad de los actos a la multiplicidad de las acciones sólo porque cada acto constituye un delito completo"(Programa, § 534. Puede verse § § 510 y sigs., 2087,3585 y sigs.).Para MANZINI, “la voluntad del Estado, que impone considerar como un solo delito la pluralidad de delitos, sobre la base de una excepcional apreciación del designio criminoso, ha dado conscientemente una noción en sí misma no verdadera (delito único) de un estado de hecho exactamente conocido (pluralidad de delitos); ha creado, como decimos, una ficción jurídica (Trattato, Vol. 11, nro. 488). (…)”.

          A su tiempo la doctrina de la realidad, sostiene que el delito continuado es una realidad natural y jurídica, y a su respecto se señala[39]:

“(…) b. Doctrina de la realidad. (…) ALIMENA defendió la doctrina de la realidad, sosteniendo que la acción puede componerse de uno o de varios actos, sin que ello guarde absoluta correspondencia con la unidad y pluralidad de la lesión jurídica, (…) El delito continuado - dice ALIMENA - es único; único subjetivamente porque la resolución es una sola, uno solo es el dolo, y desde el primer instante se representa el delincuente todas las acciones sucesivas; también es único objetivamente, porque no importa que la cosa que se quiere obtener se obtenga en una sola vez o en varias veces sucesivas. (…)”.

          Vista la dificultad intrínseca del concepto del delito continuado, es lógico que la naturaleza que se le adjudique revele posturas tan antagónicas como la de la realidad y la ficción, sin embargo y cualesquiera que fueran los casos en los que éste tema pudiera adquirir preponderancia, lo real y cierto es que se trata de una modalidad de comisión aceptada por la doctrina y principalmente la jurisprudencia para un número importante de tipos penales que admiten ser afectados en grados; y que ello es o ha sido resultado de la experiencia histórica y la necesidad de dar operatividad a principios rectores como los de racionalidad y proporcionalidad ante los absurdos que pudieran darse por aplicación directa de las únicas dos reglas de concursos de delitos existentes en nuestro sistema penal.

En ese orden, puede afirmarse que los requisitos de configuración del delito continuado, que no varían en demasía según las distintas opiniones, proveen un estándar o piso lo suficientemente estable, objetivo y racional para impedir que, cualquiera fuera el motivo extra legem que lo motivara, se intentará hacer uso de tal modalidad de forma impropia conforme las circunstancias comprobadas que pudieran surgir en un caso concreto; siendo de cualquier manera muy deseable se extremaran los cuidados en ese sentido en todas las instancias.  

 

7. Las normas y sus referencias al delito continuado

          Si bien la unidad de acción del delito continuado no ha sido receptada en forma expresa por nuestro sistema legal, en lo que a su regulación concreta se refiere, no es menos cierto que ella no resulta ser una completa desconocida en el ámbito normativo nacional.

Así, se hacen referencias al delito continuado en diversas normas penales de distinto ámbito de actuación. En ese orden y limitándonos a los cuerpos legales nacionales de fondo y de forma por razones de extensión, esto es al Código Penal y al Código Procesal Penal de la Nación aún vigente en la mayoría del territorio nacional; se advierte en el primer caso que es el artículo 63 y en el segundo el art. 37, los que se ocupan de él.

          El artículo 63 del Código Penal reza: “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse”; como se advierte, la referencia al delito continuo implica por sí misma un reconocimiento normativo a su existencia, sea esta natural o ficticia, lo cual vuelve abstracto la mayoría de los planteos que sobre su naturaleza pudieran formularse, ya que se trata de una realidad que si bien ha sido construida jurisprudencialmente, es no obstante, reconocida normativamente.

De igual forma y tal como se desprende claramente de la prescripción normativa, es claro que la referencia a la modalidad de comisión que nos ocupa, implica la adopción de una posición persecutoria del Estado en orden a la forma de contar el tiempo de vigencia de la acción penal, pudiéndose observar que se ha optado por iniciar el cómputo luego realizado el último acto voluntario constitutivo de la acción continuada y no el primero de ellos, lo que resulta a todas luces lógico, puesto al no tener la modalidad un plazo máximo de manifestación temporal, podría darse un supuesto de que, contándose desde el primero de ellos, la acción prescriba antes de haber concluido.

Otro tanto puede decirse respecto a la prescripción del art. 37 del Código de Procedimiento Penal de la Nación, en cuanto dice: “Será competente el tribunal de la circunscripción judicial donde se ha cometido el delito. En caso de delito continuado o permanente, lo será el de la circunscripción judicial en que cesó la continuación o la permanencia. (…)”.

          En efecto, la letra de la ley procesal permite arribar a las mismas conclusiones que las alcanzadas respecto a la norma de fondo precedente, concretamente, en cuanto a que la posición legislativa que selecciona el lugar de cese de la acción continuada, constituye la opción más lógica en un todo de acuerdo con la definición y contenidos generales del delito continuado. En ese orden, parece claro suponer que no habiendo concluido aún la acción delictiva objeto de reproche, mal podría el magistrado/a con jurisdicción en el lugar del primer acto voluntario constitutivo del delito continuo, contar con una visión completa y acabada de la totalidad de la conducta; es decir, se está aquí nuevamente ante una postura que comprende y abarca la esencia misma de la modalidad, esto es, resuelve entendiendo la unidad de acto que la caracteriza. 

 

8. Diferencias entre delito continuado, delito permanente y concurso ideal

          Las referencias en el punto anterior a las prescripciones del artículo 37 del C.P.P. Nación, permiten advertir también la mención a otra clasificación, cual es la del delito permanente. Tal alusión, particularmente cuando del tratamiento normativo conjunto al delito continuado se trata, amerita el correspondiente distingo entre ambos; especialmente porque tal y como se afirma[40], las denominaciones similares de ambos ha dado lugar a no pocas confusiones en la doctrina y la jurisprudencia.

          A esos efectos, se hace importante aquí distinguir entre consumación y agotamiento del delito, lo cual entre otras consecuencias, reviste radical importancia según menciona la doctrina[41], en orden a la prescripción, la cual comenzaría a correr desde el último acto de agotamiento. Así las cosas, se ha dicho[42] en orden a la diferenciación entre ambos conceptos (consumación y agotamiento), lo siguiente:

“(…) no siempre la consumación agota la ejecución del delito, pues con frecuencia la consumación formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un periodo en que el delito está consumado pero no agotado. Es claro que en el delito continuo o permanente, la ejecución permanece mientras se mantiene el estado consumativo, y recién cuando éste cesa puede afirmarse que el delito se halla agotado (el secuestro se consuma con la privación de libertad, pero se agota recién cuando ésta cesa) (…)”.

          Como se observa, se trata de momentos diferentes de la misma conducta típica y que si bien pueden coincidir, conllevan efectos y consecuencias también diferentes según el momento en que tuvieran lugar. A su tiempo y en orden al delito permanente o continuo, la doctrina ya citada[43] señala:

“(…) e) En el delito permanente o continuo, todos los actos que tienen por objeto mantener el estado consumativo presentan una unidad de conducta. Todos los movimientos realizados para mantener privado de libertad al secuestrado, son una unidad de conducta. (…)”.

          Por otro lado, otro sector dogmático también ya referido[44], menciona:

“(…) Al ocupamos de la clasificación de los delitos tomando en cuenta las modalidades de la acción, señalamos la distinción entre el delito instantáneo y el permanente, diciendo que el primero se caracteriza porque, conforme con el delito típico, su consumación se produce en un instante (no puede prolongarse en el tiempo); en tanto que en el segundo, también por virtud del verbo utilizado en la figura legal, la consumación puede prolongarse en el tiempo, manteniéndose así invariablemente una situación típicamente antijurídica y culpable. Recordados estos conceptos, para mostrar la diferencia entre ambas figuras, resulta suficiente con señalar que el delito continuado se configura con una pluralidad de hechos, cada uno de ellos con las características de un delito, en tanto que el permanente se constituye con un hecho. (…)”.

          Lo expuesto permite concluir que sin perjuicio de la unidad de acción que caracteriza a ambos tipos de delitos, continuados y permanentes, la nota diferenciadora entre ambos a partir de los conceptos de consumación y agotamiento, estaría dada por el hecho de que en los primeros, la conducta aún no se ha consumado y mucho menos agotado, mientras que en los segundos (permanentes), el delito se ha consumado pero no agotado.

          Esta distinción, se explica también al recordarse que el delito continuado, posee una unidad de acción constituida (natural o artificialmente según postura) a partir de actos voluntarios que, de ser independientemente considerados conformarían tipos penales perfectamente consumados y agotados, pero que por una unidad de designio del agente (entre otros requisitos expuestos), forman uno solo. Es decir, la acción en el delito continuado no se consuma sino hasta el acaecimiento del último hecho (típico) que lo conforma; mientras que tal y como expuso, en el delito permanente, como por ejemplo el secuestro o la privación de libertad en general, la conducta se consuma en un instante pero no se agota hasta que la persona no recupera su libertad ambulatoria.

          Finalmente, es dable también señalar otra distinción que podría dar lugar a confusiones, cual es, la del concurso ideal con el delito continuado. En ese orden, es posible afirmar sin hesitaciones que la diferencia es clara por cuanto el artículo 54 del Código Penal conceptualiza al concurso ideal como el hecho único (acción, conducta), que sin generar un supuesto de concurso aparente, puede ser encuadrado en dos o más tipos penales. El delito continuado por otra parte y como ya se expresa, presupone más de un hecho voluntario que por la unidad de fin y normativa que los vincula (entre otros requisitos), son considerados como constitutivos de un solo delito. En cualquier caso y al margen de que la conformación del delito continuado termine configurando un solo hecho y por ello asimilable a lo previsto por la ley, es la nota característica de la subsunción legal la que termina por definir la diferencia entre uno y otro tipo de delito, o en palabras del Dr. Zaffaroni[45]: “(…) lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad de tipos (…)”.

 

9. Comienzo de ejecución de los delitos. El caso del delito continuado

La impronta de la modalidad del delito continuado en un caso concreto, da lugar inevitablemente a una serie de interrogantes, entre los cuales y en un todo de acuerdo con los objetivos del presente, su inicio de ejecución resulta ser una cuestión de trascendental importancia. En efecto, habiéndose establecido que el delito continuado se conforma de una serie de actos a lo largo de un periodo de tiempo, que en sí mismos pueden ser considerados hechos típicos perfectos, pero que en realidad son partes constitutivas de la conducta típica; la pregunta que surge es ¿es el acaecimiento del primer hecho el comienzo de ejecución del delito continuado?

          No obstante lo difícil que pudiera parecer en principio responder a la pregunta acerca del inicio de ejecución de una unidad de conducta compleja como es el delito continuado, es posible afirmar que ella, al tratar en todos y cualquier caso de “una sola conducta”, le resultan aplicables los mismos tópicos y análisis que se utilizan al tratar con delitos más comunes o menos complejos en cuanto a la conformación de su unidad de acción; en consecuencia y siendo el comienzo de ejecución un punto crucial de análisis para la tentativa, es allí en donde debe buscarse las pauta de apreciación de tal momento, también para el delito continuado.

          Así las cosas, la doctrina finalista entiende que para la determinación del comienzo de ejecución de un delito, es preciso analizar el tipo penal que anticipa la acción, concretamente se dice[46]: “(…) La fórmula legal del comienzo de ejecución – de origen napoleónico – es un indicador general que se hace menester precisar atendiendo a su conexión con el tipo de lesión, es decir con el tipo legal que anticipa (…)”.

          Los autores precedentemente citados, luego de analizar las distintas teorías[47] que se ocupan acerca de la posibilidad o no de distinguir entre actos preparatorios y de ejecución, a los efectos de determinar que debe ser considerado comienzo de ejecución de un delito, concluyen con una serie de observaciones a tener en cuenta para fijar el inicio, así menciona[48]:

“(…) En conclusión, puede afirmarse que: (a) el comienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución de la acción señalada objetivamente por el verbo típico, (b) sino que también abarca los actos que, conforme al plan del autor (el modo de realización concreto de la acción típica escogido por el autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecución de la acción típica e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico, bien entendido que (c) un acto parcial será inmediatamente precedente de la realización de la acción típica cuando entre ésta y aquél no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor (…)”.

          Vistas las observaciones precedentes sobre el inicio de ejecución, es factible en consecuencia inferir, en orden a las especiales características del delito continuado que, el inicio de éste puede hallarse incluso en los actos inmediatos precedentes al primer acto voluntario[49] que, conforme al plan del autor (elemento esencial de la modalidad identificado como factor final), importan ya un peligro para el bien jurídico amenazado (anticipación del tipo en la acción).

 

10. Conclusión

          En el desarrollo del presente, se han repasado una serie de conceptos que indudablemente constituyen los pilares fundamentales de todo nuestro sistema penal; así, se ha abordado el principio del derecho penal de acto, la no punibilidad de NNyA a partir de la presunción iure et de iure sobre su falta de capacidad para cometer delitos, y por supuesto, la idea misma de acción final única para cada tipo penal, la cual reclama a su vez a la imputabilidad, su presencia desde el mismo inicio de ejecución; todo ello sin olvidar que, son los principios de proporcionalidad y racionalidad, los que inspiran la unidad de acción del delito continuado.

Este abordaje, dirigido a responder la hipótesis fáctica del caso de un/a NNyA menor de 16 años que inicia la ejecución de un delito continuado y lo consuma luego de adquirida la mayoría de edad; brinda el soporte argumental racional y objetivo que reclaman los principios y normas del SPJ. Así, esta posibilidad delictiva, que desgraciadamente no es para nada irreal y por el contrario, muy frecuente en casos de delitos contra la integridad sexual, puede recibir una solución técnica armónica con el ordenamiento jurídico y por ello legal.

Así las cosas, consideramos que los elementos normativos y dogmáticos expuestos, resultan contestes y unívocos en cuanto que, dada la modalidad de delito continuado que tiene a los distintos actos voluntarios guiados por un factor final como una única acción, y que consecuentemente para que ella pueda revestir relevancia penal, debe haber sido realizada por quien al tiempo de su inicio de ejecución, poseía capacidad psíquica para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones; la respuesta que se impone es aquella que tiene a la persona imputada en tales términos, como no punible.

La solución referida precedentemente, la única posible según nuestra opinión a partir del desarrollo efectuado, pero no por ello absoluta y como todo en el campo del derecho, totalmente opinable y criticable; debe empero, llamar la atención sobre la necesidad de extremar los recaudos al momento de investigar y/o imputar denuncias por la comisión de delitos de NNyA, supuestamente bajo la modalidad continuada. Es decir, tal y como se expuso oportunamente, no todos los supuestos hechos penales que prima facie se extienden a lo largo del tiempo, pueden o deberían ser considerados como un delito continuado, sino que ello procederá sólo y bajo muy especiales circunstancias debidamente respaldas por pruebas, respecto de algunas hipótesis bajo investigación.

Creemos en definitiva que, desde la misma recepción de la denuncia sobre la comisión de hechos presuntamente protagonizados activamente por NNyA y encuadrables en figuras típicas que potencialmente admitirían su afectación bajo la modalidad de delito continuado, deben extremarse los cuidados en orden a la obtención y apreciación de las diversas circunstancias constitutivas, siendo recomendable en ese orden la intervención directa e inmediata de equipos multidisciplinarios que, conocedores de antemano de la importancia y necesidad de determinar en la medida de lo posible la mayor cantidad de datos sobre los hechos ocurridos, se avoquen especialmente a ello con el objeto de suministrar al acusador/a y eventualmente al magistrado/a, los soportes fácticos (y probatorios) que permitan subsumir o no, los hechos en una sola o por el contrario varias conductas/acciones delictivas.

 

11. Fuentes consultadas

 

11.1. Bibliográficas

ZAFFARONI, Raúl Eugenio; ALAGIA Alejandro y SLOKAR, Alejandro (2006). Manual de Derecho Penal. Parte General. 2da. Ed., 4ta. Reimpr., Ed. Ediar. Buenos Aires, Argentina.

RUSCONI, Maximiliano y KIERSZENBAUM, Mariano (2020). Elementos de la parte general del derecho penal. 2da. Ed.. Ed. Hammurabi. Buenos Aires, Argentina.

FONTAN BALESTRA, Carlos; actualizado por LEDESMA, Guillermo A.C. (1998). Derecho Penal. Introducción y parte general. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina.

BACIGALUPO, Enrique (1996). Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ra. Remipr. Ed. Temis S. A. Santa Fe de Bogotá, Colombia.

OSSORIO, Manuel; actualizado, corregido y aumentado por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo (2008). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. 36va. Ed. Heliasta. Buenos Aires, Argentina.

FERRAJOLI, Luigi (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Ed. Trotta. Madrid, España.

TERRAGNI, Martiniano (2015). Proceso Penal Juvenil. Práctica y Jurisprudencia. Ed. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires, Argentina.

 

11.2. Páginas Web

Infoleg. Información legislativa y documental. Disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/ (Consultado por última vez el 04.09.2020).

¿Qué es el Estado de Derecho? ONU. Disponible en: https://www.un.org/ruleoflaw/es/what-is-the-rule-of-law/ (Consultado por última vez el 04.09.2020).

Diccionario panhispánico de dudas (2020). Disponible en: https://dpej.rae.es/lema/política -criminal (Consultado por última vez el 04.09.2020).

 

 

 

Fecha de publicación: 01 de octubre de 2020