Cuestiones sobre el principio de legalidad en relación al tipo culposo


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		*Cuestiones sobre el principio de legalidad en relación al tipo culposo*
		Por Valeria Lorena Medina
		Introducción En el presente trabajo trataremos una cuestión específica relacionada con el tipo culposo -previo realizar algunas consideraciones respecto a dicha denominación- cual es su vinculación con el principio de legalidad, y más específicamente, con su derivado principio de legalidad estricta. Para ello, asumimos el triunfo del finalismo por el cual hay acuerdo prácticamente unánime en considerar que la imprudencia –y el dolo- pertenecen, sistemáticamente, al tipo penal. Aunque advertimos que, en un primer momento, esta consideración de la imprudencia como elemento del tipo se debió al razonamiento según el cual la pura causación de un resultado nunca podía ser penalmente relevante, sino que lo fundamental para considerar ilícita una conducta es el desvalor de la acción –y no el desvalor del resultado. Así, para el finalismo –Welzel- la presencia de dolo o imprudencia en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea jurídico-penalmente desvalorada. Posteriormente, las corrientes alemanas representadas por autores como Roxin o Jakobs, si bien aceptaron que la imprudencia tiene su lugar sistemático en el tipo, justificaron su conclusión con fundamentos distintos a los del finalismo: con la teoría de la imputación objetiva, para la cual sólo es imprudente la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado. En consecuencia, la imprudencia constituye un problema del tipo y para abordarlo se debe tener en cuenta tanto el principio constitucional de culpabilidad, como el principio de legalidad. Es que los ciudadanos no sólo deben poder saber qué es lo que está prohibido –nullum crimen sine lege-, sino también qué no puede prohibirse –nullum crimen sine culpa-, puesto que ambas posibilidades de conocimiento permiten determinar cuál es el ámbito efectivo de libertad en la que pueden actuar socialmente. Desde dicho punto de partida y entrando ya en la consideración específica del tipo culposo como norma penal, dedicamos un acápite en el que señalamos –como muchos autores así lo entienden- que el tipo culposo se encuentra legislado en nuestro Código Penal como un tipo penal abierto, el cual requiere una actividad de complemento por parte del juez en cada caso concreto, a fin de cerrar el tipo y calificar una determinada conducta como imprudente o culposa. Así las cosas, luego pasamos a tratar el principio constitucional de legalidad, así como sus derivados principios de máxima taxatividad legal, regulatividad y principio de legalidad estricta, en virtud de los cuales se encuentra prohibida toda analogía en materia penal. Ahora bien, si el tipo culposo es un tipo abierto, en donde la concreta forma de realización típica no ha sido expresamente señalada por la ley, sino que requiere ser completada por el juez de acuerdo a las particularidades de cada caso concreto y a la luz de una específica norma de cuidado que lo rija, no ha faltado autor que se pregunte si ello no afecta en cierta manera el principio constitucional de legalidad y su derivado principio de legalidad estricta, puesto que justamente lo que falta es la previsión exhaustiva de la conducta prohibida, de una manera clara y precisa, de forma tal que se garantice el principio de determinación de los tipos penales.
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		En consecuencia, ya en un siguiente acápite, tratamos dos preguntas que se imponen y dan base a la problemática tratada en el presente trabajo, cuales son: 1) la sola previsión normativa de un tipo culposo abierto -esto es, que prescinde de toda definición deóntica de la conducta juzgada con anterioridad a su realización-, constituye per se una violación al principio de legalidad? o; 2) por el contrario, es la utilización pretoriana de diversos criterios para justificar el reproche de una conducta individual a título culposo, lo que en realidad viola dicho principio de legalidad?. El estudio de la cuestión se justifica dada la necesidad de ajustar la práctica del Derecho Penal al principio de legalidad recogido por la Constitución Nacional, puesto que es fácil encontrar sentencias judiciales donde se castigan conductas que, no sólo no se encuentran tipificadas específicamente como ilícitas –ex ante, es decir, antes de la causación del resultado lesivo-, sino que en la realidad de los hechos ha sido el juez quien, mediante una deficiente interpretación causalista entre la conducta y el resultado, ha “encorsetado” la conducta del agente en un tipo culposo, adjudicándosela a aquél a partir de una interpretación contra legem, o de una resolución del caso no ajustada al texto sancionado por el legislador. Consiguientemente, los objetivos del presente trabajo serán: 1) Determinar si el tipo culposo, como tipo penal abierto, vulnera el principio constitucional de legalidad; 2) Establecer si la actividad de complemento del tipo culposo, por parte del órgano judicial, es la que, realizada de manera deficiente, puede violar el principio constitucional de legalidad; 3) Contribuir a una praxis judicial respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre ellos el principio de legalidad por el cual nadie puede ser castigado penalmente sino en virtud de una ley penal clara y específica, sancionada antes de la comisión del supuesto hecho y –agregamos- interpretada restrictivamente a favor de la libertad del imputado, en aquellos casos en que la propia ley –a través de tipos penales abiertos- es la que deja un marco de discrecionalidad al órgano judicial a fin de completar el tipo. 1. Cuestiones previas de denominación. A los fines de adoptar una denominación técnica para este tipo de delitos, BALCARCE refiere que existen cuatro posibilidades diferentes: a. Delito Culposo; b. Delito imprudente; c. Tipo culposo, o d. Tipo imprudente. Advierte que respecto al sustantivo, las designaciones delito o tipo se relacionan inmediatamente con la estructura analítica del delito que se adopte en cada caso en concreto. Así, al sistema clásico correspondía la primera denominación, esto es, delito; mientras que al sistema finalista le debemos la segunda denominación: tipo. Por su parte, en relación al adjetivo, en nuestro país la tradición ha sido llamarlo culposo, mientras que en otros países como Alemania o España se ha aludido al calificativo imprudente, dado que la palabra imprudencia aparecería como más fácil de comprender para el destinatario de la norma, a la vez que posibilitaría una mejor distinción respecto al término culpabilidad. Lo cierto es que ante las cuatro posibilidades de denominación citadas, quizás convenga en adelante referirnos al “tipo culposo”, ya que, como continúa diciendo el autor citado, la traslación del dolo y la culpa al tipo, es algo consensuado científicamente y permite reconocer mayor precisión en la utilización del sustantivo tipo. Mientras que, en relación al adjetivo culposo, el mismo se elige puesto que, dado las características de nuestro sistema positivo, resultaría confuso utilizar el adjetivo imprudente puesto que con el mismo adjetivo se estaría designando tanto el género como una de sus especies, o forma en que puede manifestarse la culpa (la imprudencia). Asimismo, la elección del calificativo culposo hace referencia al sistema de legislación numerus clausus, es decir, a que sólo una acción u omisión específicamente prevista con tal característica puede ser merecedora de la pretensión punitiva estatal. 2. El tipo culposo como norma penal El legislador, a la hora de prever el tipo culposo, puede adoptar dos formas diferentes: a) Puede preverlo en forma abierta (numerus apertus), elaborando un regla o cláusula general que permita castigar el accionar u omitir culposo de los tipos penales previstos bajo la forma dolosa en la parte especial; b) O bien puede legislar el tipo culposo incriminando en forma limitada un número determinado de conductas que la ley penal describe tras la previsión de los correspondientes tipos dolosos. Esta técnica legislativa denominada numerus clausus es la que se ha receptado en nuestro Código Penal Argentino, así como la que prevalece en el mundo, puesto que se estima como la más correcta o adecuada a los principios de legalidad y extrema ratio del Derecho Penal. Ahora bien, es útil recordar que gran parte de la doctrina ha considerado al tipo culposo –genéricamente hablando- legislado en nuestro Código Penal como un tipo penal abierto . Es decir que en estos casos estaríamos ante la presencia de tipos, en alguna medida, incompletos, que generan la necesidad de elaborar criterios de delimitación del reproche de la conducta. El tipo penal culposo, como tipo abierto que es, requiere de una actividad de complemento por parte del órgano judicial que, en el caso concreto, califique de imprudente –en sentido lato- una determinada conducta. En consecuencia, es indispensable la delimitación de aquellas conductas humanas cuya intervención causal puede ser considerada típica respecto de aquellas que, por el contrario, no han de ser alcanzadas por la figura culposa aún cuando causen el resultado desaprobado. Ello debido a que la idea de conducta culposa presenta un vacío ante la falta de criterio para tal calificación. A fin de completar el tipo culposo, entonces, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria han acudido a diversos criterios , basándose en que una determinada conducta realiza el tipo, sea porque el accionar concreto (positivo o negativo) resulta directamente violatorio de un deber de cuidado (imbrincado en la noción de imprudencia), o bien porque dicho accionar sobrepasa el límite del riesgo tolerado (propio de la imputación objetiva) . En efecto, en relación al primer criterio, a fin de completar o cerrar el tipo culposo abierto, se acude a una norma o deber de cuidado . En consecuencia, el tipo culposo precisa dos momentos para su complementación: primero, indagar, conforme a la acción realizada por el agente, cuál es el deber de cuidado aplicable, y recién después, averiguar si aquella acción viola dicho deber de cuidado . Para ZAFFARONI , esta técnica legislativa no constituye una arbitrariedad, puesto que prever las innumerables formas en las que una conducta puede ser susceptible de violar un deber de cuidado, produciendo con ello un riesgo, resulta materialmente imposible. Lo contrario, en términos de PÉREZ BARBERÁ, “... conduciría hacia un causalismo interminable” . Esta postura, ampliamente aceptada en la doctrina y jurisprudencia nacionales, admite entonces que el tipo penal culposo omite la calificación deóntica de cualquier conducta imaginable, dejando abierto un margen de reproche tan solo limitado por la noción de deber de cuidado, y admitiendo consecuentemente la reprobación y punición de conductas que no pueden ser calificadas como prohibidas ex ante . Por otra parte, encontramos autores como JESCHEK que, si bien en un principio rechaza la categoría de tipos abiertos, y en consecuencia la calificación del tipo culposo como tal; luego concluye aceptando que existen elementos típicos cuya faceta descriptiva es incompleta, donde el propio juicio de valor efectuado por el juzgador es el que sustituye o complementa la descripción referente al objeto del supuesto fáctico delictivo. De otro costado, en relación al criterio de traspasamiento del límite del riesgo tolerado utilizado por los jueces para completar el tipo culposo -al cual aludiéramos al principio del presente-, aparece ROXIN quien sostiene que “Es correcto que el tipo de los delitos imprudentes, en la medida en que no contenga una descripción adicional de la conducta, se colma mediante la teoría de la imputación objetiva: un resultado que se imputa al tipo objetivo está causado imprudentemente, sin que se precise de ulteriores criterios” . En sentido similar JAKOBS sostiene que “Los tipos de los delitos imprudentes no son tipos abiertos, y ni siquiera están menos determinados que los dolosos. Tanto en el delito doloso como en el imprudente el autor debe deducir la prohibición del comportamiento causante en concreto a partir de la prohibición de causar” . Por lo demás tanto ROXIN cuanto JAKOBS prescinden del deber de cuidado dada la noción de riesgo no tolerado, previa tanto en lo metodológico cuanto en lo cronológico. En concreto, la imprudencia no requiere de más que aquello que hay que afirmar en todos los casos: «…la cognoscibilidad de un riesgo ya no permitido» . Lo prohibido es toda conducta descuidada más allá de lo tolerado . Coincidentemente, en la órbita local se sostiene que lo importante no es verificar ni la previsibilidad ni la violación a un deber de cuidado, sino más bien, establecer si se ha generado un riesgo no permitido. A ello sirven como indicios los dos parámetros antes mencionados: «La teoría de la imputación objetiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa sea necesario que el resultado sea previsible, o que se viole una determinada norma o deber de cuidado, pero demuestra que esos elementos no son suficientes –ni idóneos- para conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo culposo, o bien por demasiado extensos (…) o bien por demasiado limitados (…)» . De este modo, se utiliza la noción de riesgo no permitido como aquel que va más allá de ciertos márgenes de seguridad aunque no será de por sí suficiente para determinar la imprudencia en la conducta.
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		3. El principio de legalidad penal. Nos detendremos aquí a señalar algunas cuestiones puntuales relacionadas con dicho principio, conforme el tema central que nos ocupa –su proyección hacia el tipo culposo, por un lado, como tipo penal, y hacia la complementación del tipo, por el otro, como actividad jurisprudencial- para luego retomarlo en el acápite siguiente y finalmente asumir una postura al respecto. El principio de legalidad constituye una garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, determinando que por elevado que sea el daño social que se atribuya a una conducta, no puede el Estado imponer una sanción penal sino cuando expresamente así lo haya dispuesto una ley . De este principio deriva entonces que todo hecho, para ser calificado como delito, debe estar definido como tal en una ley formal, que haya entrado en vigencia con anterioridad a la ocurrencia de ese supuesto fáctico. Asimismo, de dicha garantía constitucional se desprenden, conforme ROXIN , cuatro consecuencias que se erigen como prohibiciones, dirigidas tanto al legislador como al juzgador, siendo ellas, a modo de enunciación: - La prohibición de analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta). - La prohibición de Derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla pena sine lege scripta). - La prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia). - La prohibición de leyes penales y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa). Ahora bien, relacionado con dichas derivaciones se erigen también otras consecuencias como la máxima taxatividad legal y la regulatividad de la ley penal. El primero de dichos principios implica que la redacción de la conducta prohibitiva debe ser lo más clara, precisa, concreta y específica posible, a fin de evitar interpretaciones contradictorias . Esta derivación del principio de legalidad coincide con aquello que ROXIN llama “prohibición de leyes penales indeterminadas” lo cual implica la ilegalidad por violación a dicho principio, de toda ley penal en la cual el juez tuviere que fijar qué conducta infringe el bien jurídico protegido (el autor utiliza como ejemplo el “bien común”) de un modo intolerable . En relación al principio de regulatividad de la ley penal, seguimos a FERRAJOLI cuando expresa que “…llamaremos regulativa a la norma que regula un comportamiento calificándolo deónticamente como permitido, prohibido u obligatorio y condicionando a su comisión u omisión la producción de los efectos jurídicos que prevé; y llamaremos constitutiva a la norma que establece inmediatamente, esto es, sin la mediación de comportamiento cuya comisión u omisión supongan su observancia o su infracción, calificaciones y/o efectos jurídicos” . Sostiene este autor que debe formularse un principio de regulatividad según el cual las leyes penales sólo pueden prohibir acciones contingentes (ni imposibles, ni necesarias) quedando proscriptas: a) las leyes constitutivas, que no admiten alternativa entre observancia e inobservancia, sino que constituyen directamente los presupuestos de la pena; y b) las sentencias constitutivas, que no comprueban los presupuestos fácticos legalmente determinados, sino que se constituyen en calificaciones penales, predeterminadas en abstracto por leyes penales `cuasi constitutivas´ . Ahora bien, una consecuencia fundamental de todo lo expuesto permite afirmar que, como ya lo adelantáramos, en virtud del principio de legalidad, se encuentra prohibida la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la analogía posee puntos de contacto con la interpretación extensiva. Recordemos que la primera implica la aplicación de la ley a un caso similar al legislado penalmente pero no comprendido en su texto; mientras que la interpretación extensiva supone una aplicación más amplia de la ley hasta donde lo consiente el sentido literal de la misma . Asimismo, CREUS diferencia entre la analogía legis y la analogía iuris. En el primer supuesto, al caso no contemplado en la ley se le aplica la norma que regula un caso similar, convencido el juez de que si el legislador hubiera previsto el caso en particular, le hubiera aplicado la misma pena que al que previó expresamente. En el segundo supuesto, en cambio, es el propio juez el que crea una norma, partiendo de los principios generales que inspiran la legislación vigente en el momento del fallo. Consiguientemente, “Puede decirse, en general, que en el primer supuesto crea una norma "copiando" otra y en el segundo "crea" realmente una norma, que está totalmente ausente de la legislación como expresión determinadamente especificatoria de punición” . Respecto a la legalidad de la interpretación extensiva, algunos autores como STRATENWERTH , sostienen que "el texto legal constituye un punto de partida pero no una medida fija", aseveración que –sacada de contexto - podría dejar de lado, por un momento, la prohibición de la analogía, quebrándose así el principio de legalidad, haciendo depender el límite entre la interpretación y la analogía sólo de la opinión del intérprete. No obstante ello, tal como lo afirma CREUS, “Lo que hay que dejar a salvo -y en ello está conteste la generalidad de la doctrina-, es el empleo de la analogía como instrumento de la lógica jurídica, como argumento que se emplea para interpretar una norma por los significados que se han dado a otras, puesto que entonces pasa a ser base del procedimiento sistemático. En ese orden, "la analogía es un procedimiento habitual de la lógica jurídica" (Jeschek), "una forma o recurso del pensamiento" (Zaffaroni), que nada tiene que ver con la analogía prohibida, a la que nos hemos referido...” Ahora bien, como consecuencia de lo expuesto, es clara la necesidad de un límite entre la aplicación analógica de la ley –la cual, como se sostiene unánimemente, es prohibida en el derecho penal- y la interpretación de la ley –la que se torna indispensable para toda aplicación del derecho penal- . Este límite puede presentar “contornos no muy nítidos” en relación a la llamada interpretación extensiva. Por ello, “La prohibición de la analogía se debería entender como la exclusión de la analogía "con el fin de creación de nuevo derecho" . 4. Supuesta conflictividad entre el tipo culposo y el principio de legalidad. Es aquí donde haremos un punto de inflexión y retomaremos las preguntas formuladas en la introducción: 1) la sola previsión normativa de un tipo culposo abierto -esto es, que prescinde de toda definición deóntica de la conducta juzgada con anterioridad a su realización-, constituye per se una violación al principio de legalidad ? o; 2) por el contrario, es la utilización pretoriana de los criterios antes señalados -para justificar el reproche de una conducta individual a título culposo-, lo que en realidad viola dicho principio de legalidad?. Es que, si el tipo culposo es un tipo abierto, en donde la concreta forma de realización típica no ha sido expresamente señalada por la ley, sino que requiere ser completada por el juez de acuerdo a las particularidades de cada caso concreto y a la luz de una específica norma de cuidado que lo rija, no ha faltado autor que se pregunte si ello no afecta en cierta manera el principio constitucional de legalidad y su derivado principio de legalidad estricta, puesto que justamente lo que falta es la previsión exhaustiva de la conducta prohibida, de una manera clara y precisa, de forma tal que se garantice el principio de determinación de los tipos penales. Mencionaremos al respecto que la supuesta conflictividad entre el tipo culposo y el principio constitucional de legalidad fue tratada expresamente por algunos de los autores que citamos precedentemente como defensores de los criterios de complementación del tipo antes señalados. Así, el propio ROXIN ha referido que “Un enjuiciamiento ponderado lleva a la conclusión de que si bien los delitos imprudentes van a la zaga de los dolosos en cuanto a determinación, los mismos cumplen sin embargo plenamente aún las exigencias constitucionales. Efectivamente no existe diferencia alguna entre los delitos imprudentes y los dolosos en cuanto que las reglas de la imputación objetiva por las que se determina la imprudencia rigen igualmente para los delitos dolosos; un “dolo” que se mantenga en el marco del riesgo permitido es igual de poco imputable que la correspondiente conducta no dolosa. Sin embargo, una diferencia en cuanto a determinación o precisión se deriva del hecho de que el sujeto que actúa con dolo la mayoría de las veces subsume por sí mismo su conducta correctamente y crea peligros cuyo carácter claramente no permitido es fácil advertir y que también el sujeto advierte en el caso normal. En cambio la conducta imprudente se mueve con mucha mayor frecuencia, porque carece de finalidad delictiva, en el límite de lo imputable; la cuestión a menudo incierta de qué se halla aún dentro del ámbito de protección de la norma y qué un poco más allá del riesgo permitido se plantea aquí con mucha mayor frecuencia”. Como vemos, dicho autor descarta la posible violación del tipo culposo al principio de legalidad. En definitiva, entonces, es verdad que en los tipos culposos, encontramos una indefinición de la conducta prohibida. Al respecto ZAFFARONI afirma que “La característica de indeterminación que prima facie presenta el tipo culposo, obedece a que éste no puede describir todas las conductas que en su forma de realización -que es lo que funda el desvalor de la acción- son susceptibles de afectar a un bien jurídico, toda vez que éstos son innumerables. Se trata de una exigencia que no obedece a la voluntad del órgano legiferante (en tal caso la indeterminación sería inconstitucional), sino a la naturaleza de las conductas que el legislador quiere prohibir. De allí que la técnica legislativa (la estructura del tipo) deba ser diferente: se sanciona cualquier conducta que cause determinado resultado lesivo, siempre que el resultado sea previsible y la conducta viole un deber de cuidado de modo determinante para la producción del resultado”. Ahora bien, consideramos que la sola tipificación del tipo culposo a modo de tipo penal abierto no lesiona por sí sola el principio de legalidad . En efecto, coincidimos con PÉREZ BARBERÁ en cuanto sostiene respecto a quienes afirman que existe el conflicto que tratamos, que “… tal punto de vista es, sin embargo, erróneo (…) tanto hay delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados de abiertos y cerrados” , comparando en tal sentido, los arts. 79 y 84 C.P. Tanto uno como el otro serían tipos abiertos “...pero ni siquiera los tipos penales –dolosos o culposos- que pueden ser calificados de “abiertos” violan –por ese solo hecho- el principio de legalidad. Así, se ha sostenido que no es posible pensar en otra manera de concretar o completar esos tipos que no sea a través de la tarea de los jueces, siendo incluso más fácil para el ciudadano distinguir deberes de cuidado según sus propias nociones que a través del contenido de las leyes” . Continúa diciendo el autor citado que la locución “el que matare a otro” no aparece como más cerrada que “el que causare a otro la muerte por imprudencia”. Inclusive, existen en nuestro Código Penal delitos dolosos como también imprudentes que pueden ser calificados tanto de abiertos como cerrados. Así por ejemplo, el hurto tipificado en el art. 162 constituye un tipo doloso cerrado, toda vez que describe de manera exhaustiva cuál es la conducta prohibida. Mientras que el homicidio previsto por el art. 79 es un tipo doloso abierto. En contrapartida, el art. 204 bis constituye un tipo culposo cerrado, mientras que el homicidio culposo previsto por el art. 84 es un tipo culposo abierto. En consecuencia, hay evidentemente muchos “modos” de “matar” dolosamente y ellos quedan indefinidos por el tipo del art. 79 C.P.. Deja entrever esta idea RUSCONI cuando dice que “… también en la estructura del tipo doloso se requiere un trabajo interpretativo que reduzca el ámbito de lo no definido ya en la ley. En este sentido el legislador sólo puede indicar el núcleo duro de la materia de prohibición. El porcentaje ya definido tiende a reducirse en proporción directa a la multiplicación geométrica de hipótesis especiales de riesgo que genera el desarrollo tecnológico. Tal evolución redefine, sin duda alguna, los contornos finales de la clásica prohibición de analogía como consecuencia del mandato de lex stricta del principio de legalidad”. Ahora bien, no obstante la primera respuesta ensayada -en cuanto a que la sola indefinición de la conducta prohibida en el tipo culposo no viola por sí misma el principio de legalidad -, no podemos dejar de considerar que, en un segundo nivel o escalón de análisis, la aplicación de los criterios de complementación del tipo culposo por parte de los magistrados ha generado una actividad “insegura” por cuanto se ha “abusado” de dichos criterios para calificar conductas como imprudentes teniendo sólo a la vista el resultado lesivo y sin ponderar correctamente el factor de atribución en cada caso concreto. Y es allí donde encontramos que se ha violado el principio de legalidad. Es decir, no es la propia previsión legislativa la que aparece como incompatible con dicho principio, sino la aplicación que de ella hacen los órganos judiciales, quienes mediante el método de la interpretación extensiva, han realizado una interpretación deficiente y hasta abusiva de diversos criterios doctrinarios para completar el tipo culposo. Lo afirmado reviste especial importancia puesto que la conducta está permitida al momento de ser llevada a cabo y lo está a tal punto que si no produce el resultado típico no tiene ningún efecto jurídico ni puede predicarse de ella ningún disvalor en esos términos. Pero una vez producido el resultado, resulta fundamental la actividad de completar correctamente el tipo, puesto que de lo contrario la libertad de cada individuo se encontraría en riesgo toda vez que se multiplicarían las posibilidades de incriminación. En efecto, recordemos lo que enseña el profesor TERRAGNI cuando, tomando como ejemplo el artículo 84 del Código Penal argentino, sostiene que el verbo “causar” no constituye el núcleo del tipo, sino que se requiere causar el resultado mediante una conducta imprudente, negligente, imperita o violatoria de los reglamentos o deberes, lo cual está definido por la preposición “por” contenida en la norma.
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		No obstante ello, es fácil encontrar sentencias judiciales que por la sola relación de causalidad entre conducta no dolosa y resultado, califican a aquélla como imprudente o culposa, sin analizar correctamente si se ha verificado en la especie algunas de las modalidades taxativas previstas por la ley (la imprudencia, la impericia, la negligencia o la violación de los reglamentos o deberes). Asimismo, siguiendo al mismo autor, aún cuando se utilicen los criterios contemporáneos que adscriben a la imputación objetiva, “... para que exista posibilidad de que el tipo este completo, incluso con la imputación objetiva de la consecuencia, la violación del deber de cuidado tiene que ser la razón por la cual el resultado se produjo” . Inclusive éstas son, en cierto modo, las palabras de ROXIN cuando afirma que “No obstante, en la determinación de lo que se ha de considerar “creación de un peligro no permitido”, se puede y se debe tener en cuenta todo lo que la jurisprudencia y la doctrina científica han ido precisando para la constatación de la infracción al deber de cuidado”. Entonces, no comprendemos por qué algunos jueces mal interpretan la noción de riesgo no tolerado propio de la imputación objetiva y lo utilizan para convertir en prohibida una conducta que la ley no ha prohibido. En este sentido, todas las conductas humanas no prohibidas, relacionadas con cualquier actividad, en cuanto tengan una cierta aptitud para poner en riesgo uno o más bienes jurídicos de terceros serán susceptibles de esa conversión cuando el resultado típico se verifique como causalmente vinculado con ellas. Pero, insistimos, no basta con la mera relación de causalidad, sino que habrá que determinar estrictamente que, en el caso concreto, se haya verificado la existencia de la preposición “por”, tal como alude TERRAGNI. En consecuencia, “El delito culposo no es un delito de infracción del deber; el delito culposo es un delito de resultado, y para que haya relación entre el resultado y la conducta, este, el resultado, tiene que ser la consecuencia de la conducta” . Otro problema semejante –en cuanto a la “peligrosa” interpretación extensiva que realizan algunos magistrados para calificar una conducta como culposa-, se presenta en la posibilidad de castigar la comisión por omisión en forma culposa. Al respecto, TERRAGNI admite que los magistrados pueden realizar una interpretación extensiva entre los comportamientos matar y no hacer nada para imposibilitar la muerte, sin embargo entiende que ello representa un riesgo para las garantías individuales que no puede pasar inadvertido, máxime cuando nuestro ordenamiento penal positivo no contiene una regulación como la del Código Alemán que permita castigar al que omitió proteger el bien jurídico lesionado, erigiéndose así como uno de los modos de extensión del tipo o de la pena. Refiere el autor citado que, para justificar la equiparación, Cobo del Rosal y Vives Antón han acudido a la posibilidad de imputarle objetivamente un resultado, por ejemplo la muerte, a la conducta de un agente, tanto si ha producido efectivamente el resultado dañoso, como si, no obstante ocupar una posición de garante desde que asumía la tutela del bien, ha dejado que se produzca. Sin embargo, continúa diciendo el autor, acudiendo a dicho criterio se dejaría en manos de los jueces la tarea de definir los presupuestos de la equivalencia de la omisión con la acción, existiendo la posibilidad de violarse el principio de legalidad estricta, por cuanto se acudiría a la analogía. En consecuencia, el autor reseñado comparte la opinión de Stratenwerth y refiere que “la constitucionalidad de la sanción de los delitos impropios de omisión ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a través de la regulación como la del parágrafo 13 del Código Penal Alemán. Acierta al decir que no han ayudado a reducir las objeciones constitucionales los intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulación legal: el hecho de que ciertos comportamientos considerados como merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes no justificará ninguna lesión del principio fundamental del Estado de Derecho, mucho más cuando la falta de límites claros en la ley determina que, en la práctica del marco jurídico al que Stratenwerth se refiere, se tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisión una extensión intolerable. Según su razonamiento, la imposición de pena se tendrá que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisión con la acción positiva surge como incuestionable” . Ahora bien, el razonamiento judicial –que debe realizar el juez al momento de completar el tipo culposo- constituye un proceso complejo que abarca una serie amplia de problemas de diversa índole. Así, entre otros, se debe escoger el conjunto de todos los enunciados jurídicos de referencia que puedan tener consecuencias normativas relevantes respecto del caso; se debe determinar la extensión del significado de los enunciados jurídicos seleccionados; se debe analizar las soluciones normativas que se derivan del sistema elegido y establecer aquella que se corresponda con el caso individual; y para algunos, a su vez se debe determinar si la solución normativa del caso individual que se deriva del sistema normativo en cuestión es aceptable desde el punto de vista de las convicciones morales del juzgador . No obstante ello, ni lo trágico de tal o cual consecuencia, ni el estrépito social que ella genere, ni el hecho de que resulte contraintiuitivo eximir de condena penal comportamientos que se vinculan causalmente con esa consecuencia aludida han de ser argumentos para violar la estricta legalidad y la noción de Derecho Penal como última ratio del sistema. Por otra parte, resulta interesante reseñar aquí la postura que adopta BALCARCE respecto a la temática que venimos tratando. Así, conforme dicho autor , si se observa en los delitos más representativos del tipo culposo en el Código Penal (esto es, el homicidio culposo del art. 84, primer párrafo, así como las lesiones culposas previstas en el art. 94) se encontrará que el legislador, independientemente del orden en la redacción de dichos artículos, previó en el ámbito culposo dos tipos penales en blanco y dos tipos penales abiertos. Así, el carácter de tipo penal en blanco lo encuentra cuando se refiere a la impericia en el arte o profesión y a la inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Mientras que, como tipos penales abiertos, se establece la negligencia y la imprudencia. Entiende el autor citado que las dos primeras formas mencionadas de regular el tipo culposo, se presentan como más acordes al principio de legalidad, puesto que el juez sólo debe encontrar cuál es la norma reglamentaria que se ha infringido. Mientras tanto, la imprudencia y la negligencia se presentan como formas residuales de regular el tipo culposo, ya que se alejan de manera pronunciada del principio de legalidad, toda vez que el órgano jurisdiccional es quien tiene que elaborar en forma creativa el supuesto de hecho delictuoso de manera discrecional, ante la falta de previsión legal específica refractaria de la conducta realizada por el autor. Siempre, claro está, agregándose el resultado material de la conducta como condición ineludible para la existencia de un delito con características típicas culposas. Continúa diciendo el autor reseñado que no obstante lo señalado respecto al supuesto orden establecido por el legislador penal en el Código Penal originario, lo cierto es que las resoluciones jurisprudenciales, a lo largo de la historia, han demostrado un actuar inverso, esto es, la tendencia principal de los magistrados a la punición de conductas que ocasionaron daños a los bienes jurídicos penalmente protegidos, echando mano a las formas imprudencia o negligencia. Todavía peor, encontramos casos en donde se ha castigado la participación culposa de quien, estando obligado a evitar un resultado, no lo hizo, contribuyendo al resultado material culposo del autor. Es decir que se ha dado una verdadera creación jurisprudencial del tipo culposo. Ello quizás se deba a la necesidad de castigar conductas que de lo contrario hubieran generado una enorme sensación de injusticia o inseguridad. En consecuencia, compartimos la conclusión a la que arriba BALCARCE cuando afirma que “... debe mantenerse a rajatablas aquel principio político-criminal heredado del legislador de 1921; esto es, progresar en la configuración más precisa posible de los diferentes deberes de cuidado a respetar por los distintos estamentos de los que se compone la sociedad, en pos de un mayor respeto del principio de legalidad, a través de la aplicación prevaleciente de los tipos penales en blanco receptados en la mayoría de los tipos culposos: a. Impericia en el arte o profesión, b. Inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo. Sólo residualmente deben utilizarse los tipos abiertos de la imprudencia y la negligencia, cuya proclividad al otorgamiento de facultades omnímodas al decisor para crear el supuesto de hecho los aleja indefectiblemente de la senda de la legalidad” . 5. Conclusiones Habiendo desarrollado sucintamente las cuestiones relevantes atinentes al tipo culposo y su relación con el principio constitucional de legalidad, y retomando las conclusiones parciales deslizadas en los acápites respectivos, estamos en condiciones de afirmar que, conforme a nuestro sistema penal positivo, la sola previsión normativa del tipo culposo como tipo penal abierto –es decir, aquél que requiere una actividad de complemento por parte del órgano judicial que, en el caso concreto, califique de imprudente (en sentido lato) una determinada conducta-, no viola por sí misma y en ningún aspecto el principio de legalidad. Ello, por cuanto la indefinición “relativa” de la conducta considerada ilícita en el tipo culposo, no difiere de la forma de determinar típicamente la conducta en otros delitos dolosos, en los que también podemos encontrar tipos abiertos; lo contrario conduciría a la posibilidad de predicarse la inconstitucionalidad de todas aquellas normas penales que no definen de forma clara, precisa y circunstanciada la conducta típica punible, sea a título de culpa o dolo, generándose así una inseguridad jurídica absoluta. A la vez, consideramos que la técnica legislativa adoptada al regular el tipo culposo como tipo abierto ha querido salvar justamente el escollo de prever normativamente la infinita gama de posibilidades mediante las cuales se puede causar imprudentemente un resultado lesivo, de manera tal de evitar un tratamiento casuístico –ajeno a nuestro derecho penal positivo- y resguardando siempre el principio de legalidad y culpabilidad al incluir en los tipos culposos la preposición “por” –que obliga al magistrado a comprobar en cada caso concreto que la causación del resultado lesivo se ha debido a la impericia, inobservancia de los reglamentos o deberes, imprudencia o negligencia imputables a “ese” agente y a la luz de un específico deber de cuidado no observado-. Por el contrario, observamos que son los jueces, al momento de realizar la actividad de complemento del tipo culposo y mediante una interpretación extensiva –en algunos casos contra legem- de los principios generales del derecho y de las teorías dogmáticas que sirven para completar el tipo –sea sólo la violación de una norma de cuidado,. o sumándosele el incremento del riesgo tolerado- los que en definitiva pueden culminar vulnerando el principio constitucional de legalidad. Así, encontramos una tendencia de los magistrados a castigar conductas no dolosas por su sola relación con el resultado, sin analizar correctamente si se ha verificado en la especie algunas de las modalidades taxativas previstas por la ley. Posiblemente ello se deba a la necesidad de brindar una respuesta jurídico penal a acontecimientos “trágicos” y con ello evitar el strepitus fori que podría causar la impunidad de los mismos. Sin embargo, como ya hemos adelantado, ni lo trágico de tal o cual consecuencia, ni el estrépito social que ella genere, ni el hecho de que resulte un contra sentido eximir de condena penal comportamientos que se vinculan causalmente con esa consecuencia aludida han de ser justificativos para violar el principio de estricta legalidad y la noción de Derecho Penal como última ratio del sistema. En consecuencia, bregamos por la existencia de un Derecho Penal respetuoso de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre ellos el principio de legalidad, que –en lo que específicamente al tipo culposo se refiere- sea aplicado o “realizado” por órganos judiciales que, comprometidos con dicho principio, estudien acabadamente los fundamentos y alcances de las nociones de causalidad, deber de cuidado, incremento del riesgo tolerado –entre tantas otras- y realicen una interpretación complementadora del tipo culposo plenamente respetuosa de las garantías del justiciable. Bibliografía BALCARCE, Fabián I., “La desesperanzadora evolución del tipo culposo en el derecho comparado”, en: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin. Córdoba, Marcos Lerner Editora, 2001, pág. 12/22. BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2º Ed., Buenos Aires, Hamurabi, 1999. _____ Lineamientos de la teoría del delito. Buenos Aires, Hammurabi, 2007. CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte general. 3º Ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992. DEI VECCHI, Diego. “El tipo imprudente y la legalidad estricta”, en: Ponencia presentada en Primer Congreso de Jóvenes Penalistas de la U.N.C. –Problemáticas actuales de Derecho Penal y Criminología- realizado el 21 y 22 de agosto de 2009, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba DE MAIO, Silvia Andrea. “Ilícitos culposos en la actividad médica: un análisis de los presupuestos de la tipicidad”. En Cuestiones particulares de la imprudencia en el Derecho Penal, de Julio B. J. Maier, 139-153. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón (Teoría del Garantismo Penal). Traducido por Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. Madrid, Trotta, 2005. GORANSKY, Mirna. “Criterios jurisprudenciales en el ámbito de la imprudencia de la actividad médica.” En: Cuestiones particulares de la imprudencia en el Derecho Penal, de Julio B. J. Maier, 117-137. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999. JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Traducido por Joaquín Cuello Contreras y Juan Cruz Serrano González de Murillo. Madrid, Marcial Pons, 1997 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal Parte General. Traducido por José Luis Manzanares Semaniego. Granada, Comares, 1993. NÚÑEZ, Ricardo. Tratado de Derecho Penal. Tomo I, pág. 92. PÉREZ BARBERÁ, Gabriel E. “El tipo culposo - La preterintencionalidad.” En: Derecho Penal Parte General, de Carlos J. (h) Lascano, 321-368. Córdoba, Advocatus, 2005. PRUNOTTO LABORDE, Adolfo. Causalidad e imputación objetiva. Rosario, Juris, 2004. ROXIN, CLUS. Derecho Penal Parte General. Traducido por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Vol. I. Madrid, Civitas, 1999. RODRIGUEZ, Jorge L. Lógica de los sistemas jurídicos. Madrid, 2002. RUSCONI, Maximiliano. “Ilícito negligente contra la vida y tránsito vehicular.” En Cuestiones particulares de la imprudencia en el Derecho Penal, de Julio B. J. Maier, 15-36. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999. TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo. Reimp. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. _____ “Autoría e intervención de terceros en el delito culposo”, en: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin. Córdoba, Marcos Lerner Editora, 2001, pág. 445/462. _____ La imputación en el delito imprudente. On line: www.terragnijurista.com.ar (consultado el 30/10/2009) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Alejandro Alagia, y Alejandro Slokar. Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, 2006. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal. Parte general. T. III. Buenos Aires, Ediar, 1998.


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