El sentido de la ley penal: ¿una cuestión de palabras?

 

1. Introducción

Si en toda área del desarrollo humano el papel del lenguaje para la comunicación efectiva es fundamental, en el derecho esto cobra un cariz aún más destacado, ya que lo que está en juego es nada menos que la libertad, los bienes, la familia, la honra de las personas.

En lo que hace particularmente al derecho penal, la gravedad de la amenaza de pena sobre un individuo sometido a la persecución estatal obliga a que se extremen los cuidados a la hora de elaborar, interpretar y aplicar leyes penales: es de esperar que el legislador ostente un acabado conocimiento del idioma y sus implicancias en cuanto a los aspectos semánticos y gramaticales y –además- a la sistemática propia del código para no generar confusiones.

Por otra parte, recurrir a determinadas palabras implica explicitar el compromiso no sólo lingüístico sino también el posicionamiento filosófico y científico que con él se comunica; esto quiere decir que toda interpretación de la ley penal debe dejar claro el recto sentido y alcance de los conceptos que se utilizarán para identificar, exhibir y limitar el objeto de análisis dentro del contexto que le da el intérprete. Esto es válido tanto para el legislador como para los juzgadores y las partes que llevan a las audiencias un argumento sobre el cual se apoyarán las posteriores decisiones.

Sin embargo, existe un fenómeno relativamente reciente, que es la llamada administrativización del derecho penal, caracterizado por la pretensión de un uso indiscriminado del poder punitivo para reforzar el cumplimiento de ciertas obligaciones públicas (especialmente en el ámbito ambiental, impositivo, societario, previsional, etc.), que banaliza el contenido de la legislación penal, destruye el concepto limitativo del bien jurídico, profundiza la ficción de conocimiento de la ley y pone en crisis la constitucionalidad de muchos tipos contenidos en la parte especial.

 

2. Palabras, palabras, palabras...

Una de las cuestiones más inquietantes de toda comunicación (y el derecho es un discurso comunicacional) es: ¿Qué tenemos que saber y qué tenemos que hacer para que nos entiendan y entender de manera correcta las expresiones de otro?

Algunos piensan que para poder entendernos es necesario un conocimiento mutuamente compartido –un ámbito espacial y temporal y de pertenencia, como sucede con los grupos de pares o miembros de una comunidad científica determinada-  y un uso del lenguaje convencionalmente codificado, acordado (Austin y Searle). Esto hace posible entender ciertas “jergas” y "significados de expresiones".

Pero hay quienes están convencidos de que el proceso de interpretación no es tan simple, puesto que no se trata sólo de una mera decodificación de expresiones según la convención social o grupal (incluso afirman que esto ya es de por sí un proceso muy difícil y complejo), sino que es necesario un proceso inferencial de adopción de hipótesis sobre la intención del hablante y sobre el plausible "significado de la expresión" (Davidson).

Como prueba de esto último, podemos ver que aún cuando no hay tal convención ni acercamiento podemos entender las bromas, las “indirectas” o el sarcasmo, las metáforas o juegos de palabras. Incluso interpretamos errores y somos capaces de corregirlos. No siempre hay un “código”, sino que a veces hay que determinar -mediante una hipótesis- cuál es su posible significado. Si no lo logramos, no hay comprensión.

El derecho, como discurso que es, posee los problemas de toda comunicación, y más aún cuando, por falencias del legislador, se plasma en una norma que presenta una textura abierta, donde los conceptos aparecen indeterminados; dice H.L.A Hart: “La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso a caso...”

 

3. Textura abierta en el derecho penal

Pero cuanto tal textura abierta se presenta dentro de la ley penal el problema se torna grave. Debemos entonces recurrir a los principios constitucionales que prohíben, como filtro a toda interpretación mediante inferencias abductivas –trazado de hipótesis sobre su significado y alcances-, expandir indebidamente la punibilidad.

La alta exigencia lingüística en la ley penal no responde sino a exigencias constitucionales sobra la base de tres principios básicos: el de legalidad (art. 18 CN) según el cual nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; el de reserva (art. 19) para que toda acción que de ningún modo ofenda el orden, la moral pública ni perjudique a terceros esté exenta de la autoridad de los magistrados, y el principio republicano de gobierno que, si bien no vio expreso su contenido relativo a la publicidad de los actos de gobierno en la Constitución Nacional,  se encuentra dentro del conjunto de derechos implícitos al que alude el artículo 33 de la Carta Magna.

Cada uno de estos tres principios fundamentales generan derivaciones dogmáticas imprescindibles para la elaboración e interpretación de la ley penal, a saber:

a) para la elaboración de la ley penal, se deduce del principio de legalidad la exigencia de una gramática y semántica rigurosas, utilizando redacción y términos exactos (lex certa); su contenido no puede avanzar sobre ámbitos privados que no modifiquen el mundo exterior con trascendencia a terceros (principio de reserva), y exige ser inteligible (claro, sencillo y prolijo sistemáticamente) no sólo para operadores técnicos como lo son los abogados, sino para toda la población, a quien se debe como acto público de los órganos estatales (principio republicano de gobierno);

b) para el intérprete, se extrae del primer  principio (el de legalidad) su irretroactividad (lex praevia) y la exigencia de tomar como base sólo la ley formal y escrita (lex stricta – lex scripta). Del carácter cierto del mismo principio y del de reserva, la prohibición de extensión interpretativa in malam partem –sobre lo que volveré a continuación- y finalmente una explicitación de los fundamentos y motivos de la interpretación cuando quien lo haga resulte un funcionario público –como los juzgadores- en virtud del principio republicano de gobierno.

 

4. Interpretación de la ley penal. Métodos, principios, inferencias

Puntualmente, podemos afirmar que la interpretación es una operación cognitiva destinada a explicar el sentido de la ley, de modo que permita des-cubrir (despejar, clarificar) sus alcances a casos explícitamente contenidos en la misma, sin extenderlo a otros supuestos a los que no hace referencia.

La analogía hace exactamente lo contrario: extiende el sentido de la ley a un caso semejante pero no igual al contemplado por la misma, sin interesarse por la explicación del supuesto sí contemplado. La operación analógica es extensiva porque busca completar la operación legislativa en la suposición de que debió ser prevista por el legislador pero –por alguna razón- no lo hizo. En materia penal, sobre la base del art. 18 y 19 de la CN sólo se prohíbe la extensión analógica in malam partem, es decir, aquella que en su expansividad perjudique la situación del imputado o condenado frente al proceso; mas no así aquella que restrinja los alcances del poder punitivo del Estado.

Para interpretar, no sólo hay distintos métodos, como el literal o gramatical, el exegético o histórico, teleológico y sistemático, sino que esta tarea se nutre de ciertos principios (como el jerárquico, de vigencia, de unidad sistemática y dinámico o evolutivo) y de diversos tipos de inferencias.

De los métodos interpretativos, el literal o gramatical obligan en primer término a atenerse a la letra de la ley. Así, “entrar” (la acción típica en el delito de violación de domicilio) se limita a eso, excluyéndose del tipo toda conducta que no sea exactamente la mencionada. El exegético o histórico ayuda luego a entender los antecedentes de la redacción, aportando información sobre la situación que tuvo en cuenta el legislador en su tiempo. El tercer método (teleológico) busca dar con los fines y orientación de la ley, qué es lo que quiere alcanzar; aunque de gran interés, este método puede alterar el principio de legalidad ofreciendo extensiones analógicas, pero no hay dificultad en que se utilice con fines reductores, porque esta es la zona de libertad a ratificar. Finalmente, el método sistemático procura seguir el principio interpretativo del mismo nombre para evitar inconsistencias y contradicciones dentro del sistema penal y jurídico general, de ser posible (y muchas veces no es tarea fácil).

En cuanto a los principios que orientan la interpretación penal, sólo mencionaré que el jerárquico ordena poner como faro el texto y espíritu de la Constitución Nacional, tal como se viene sosteniendo.  El de vigencia se ata al anterior, por eso siempre que no exista conflicto en orden a los principios superiores de la Constitución, obliga a preferir el precepto con contenido positivo por encima del que no lo tenga. El principio dinámico tiene que ver con el saneamiento genético de la norma a interpretar, a la luz de lo que fue en su momento (como ofrece el método exegético o histórico) y lo que significa en la actualidad. Al principio sistemático me he referido brevemente en el párrafo anterior.

Mencioné antes que existen en el proceso mental interpretativo diversas inferencias. Entre ellas, seguramente la deductiva o la inductiva resultarán la menos problemáticas; pero muchas veces no sólo serán notoriamente insuficientes sino que ineficaces en orden a la falta de claridad de las palabras y la sintaxis empleada por el legislador, razón por la cual puede venir en franca ayuda un procedimiento inferencial abductivo: la abducción es una inferencia creativa, ya que implica una duda inicial sin respuesta para la cual hay que formular una hipótesis (Peirce). Esto puede suceder cuando por las palabras del texto legal se presentan dificultades al intentar comprender a qué se refiere el legislador cuando habla de un abuso sexual con “sometimiento... gravemente ultrajante” del art. 119 segundo párrafo; “relación de pareja” en el actual art. 80 inc. 1,  “mediare violencia de género” en el art. 80 inc. 11, “matrimonio servil” en el art. 140, el “escalamiento” del hurto, deber de “respeto particular” como agravante en los arts. 142 inc. 2 y 170 inc. 2, entre otras muchas expresiones equívocas o multívocas.

En cuanto a las inferencias analógicas (cuyo razonamiento básico simplificado sería el siguiente: este caso se parece a este otro no previsto, por lo tanto le corresponde la misma solución), el problema evidente es que cualquier extensión que exceda del tenor literal vulnera la autolimitación del Estado en la aplicación de la potestad punitiva y carece de legitimación democrática, dada por emanar la ley de un órgano representativo del pueblo (el legislador) e impide asegurar el efecto preventivo, ya que de otro modo nadie sabría a ciencia cierta qué está prohibido. Así por ej., si el art. 193 bis expresa en su segundo párrafo que “La misma pena se aplicará... a quien posibilitare... (la realización de una prueba de velocidad o destreza con un vehículo automotor) ...mediante la entrega de un vehículo de su propiedad o confiado a su custodia...”, no podrá extenderse este supuesto a quien provee un vehículo sustraído, por absurdo que parezca. Algo similar sucede con el hermano en el homicidio calificado por el vínculo (80 inc. 1), la destrucción del embrión in vitro en el aborto, etc.

 

5. Conclusión

Es dentro del tipo legal donde el lenguaje cobra fundamental trascendencia, y es en ese lugar donde el legislador –en un primer momento, el de elaboración de la ley penal- debe poner el máximo empeño para diseñar un texto claro y preciso.

El discurso penal de la parte especial así elaborado es luego puesto a prueba –en un segundo momento, el interpretativo- cuando el intérprete debe ajustarse  y ajustar, en la medida en que el legislador no lo haya hecho, el texto a la Constitución Nacional. En este sentido, concluyo que interpretación de las leyes penales debe hacerse de buena fe y pro homine, sin que puedan invertirse jamás en beneficio de la arbitrariedad habilitando la extensión del poder punitivo; y en caso de que –dada la fatal redacción del texto legal- no resulte posible, es necesario declarar su inconstitucionalidad.

  30/07/2013