DILACIONES CON OCASION DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL 

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 por Fernando del Cacho *

   
       
    SUMARIO. 1.- Introducción. 2.- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y su proyección en materia probatoria: a) El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: a1) Su concepto desde una perspectiva de Derecho comparado. a2) Alcance del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. b) El derecho a la prueba: b1) Su concepto y contenido desde una perspectiva de Derecho comparado. b2) La solicitud de prueba: concepto y fines. 3.- La dilación probatoria indebida: a) Concepto. b) Soluciones a la dilación.    
         
    Primera Parte - Segunda Parte    
    1.- Introducción

El presente trabajo tiene su origen en una investigación llevada a cabo en el invierno de 1996 en el Instituto Max-Planck de Derecho Penal extranjero e internacional de Friburgo de Brisgovia (Alemania) sobre el modelo alemán de admisibilidad probatoria. Aunque sea paradójico por el mayor desarrollo de la Ordenanza procesal alemana, resulta que en este punto algo puede aportar la experiencia española. La respuesta a los actuales problemas que viene presentando en el último lustro el modelo probatorio alemán, respetuoso con la Beweisantragsrecht, no es comparable con la ausencia de dificultades que presenta el rechazo de las pruebas en la práctica del foro en España, si bien ello no debe sumirnos en un ignorar un derecho a la prueba que si bien se reconoce expresamente en la Constitución española, no ha sido objeto de un desarrollo respetuoso con el contenido del mismo, por cuanto no sólo falta un catálogo de motivos de rechazo de las pruebas sino incluso una terminología adecuada sobre la base del concepto de solicitud de prueba.

   
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    * Abogado, Profesor de Derecho procesal de la UCH-CEU (España).

Abreviaturas: Ar./Aranzadi, BJC/Boletín de jurisprudencia constitucional, BOCG/Boletín Oficial de las Cortes Generales, C/Cuaderno, CE/Constitución española, comp./compárese, Ed./Editorial, FJ/Fundamento jurídico, LECrim/Ley de Enjuiciamiento Criminal española, LOTJ/Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, mg./marginal, n./número, ns./números, NStZ/Neue Zeitschrift für Strafrecht, pág./página, págs./páginas, párr./párrafo, PIDCP/Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, RDP/Revista de Derecho procesal, STC/Sentencia del Tribunal Constitucional, StPO/Strafprozessordnung, T./Tomo, TC/Tribunal Constitucional español, TPI./Tribunal Penal Internacional, Ts./Tomos, TS/Tribunal Supremo español, v./versus, v. gr./verbi gracia, Vol./Volumen.

   
         
   

2.- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y su proyección en materia probatoria

a) El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

a1) Su concepto y contenido desde una perspectiva de Derecho comparado

Se da la paradoja, como veremos posteriormente, de no ser posible determinar a priori y en general las condiciones para que quien haya de pronunciarse decida sobre la existencia o no de una dilación indebida, sino que hay que estar al caso concreto, teniendo en cuenta no sólo la distinta naturaleza del procedimiento a examinar sino también sus diferentes trámites. Y decimos paradoja, pues teniendo en cuenta las importantes consecuencias que se derivan del reconocimiento constitucional de un derecho entre las que se encuentra su vinculación a los poderes públicos, la ineficacia de las normas inferiores que lo vulneren, etc., no se entiende cómo pueden hacerse realmente eficaces dichas consecuencias, si se trata - como lo ha denominado el propio TC - de un "concepto indeterminado". Habrá que encontrar la solución en el caso particular, lo que permite afirmar, como ha hecho el TC, que estamos ante un derecho fundamental que ha de ser "dotado de contenido en cada caso" (STC 197/1993 de 14 de junio). Por nuestra parte no tenemos intención de realizar un exhaustivo examen acerca de la dilación indebida en el proceso, ni siquiera en el proceso penal, por lo que nos limitaremos, sin perjuicio de breves referencias a los textos internacionales, a la dilación indebida con motivo de la solicitud, admisión y práctica de las pruebas.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (STC 16/1982 de 28 de abril) que tiene una especial importancia aunque no exclusiva en el proceso penal habida cuenta los intereses en juego, ha sido inadecuadamente desarrollado por la jurisprudencia española y calificado, como un "concepto indeterminado" que además

   
         
   

Aunque sean conocidas las consecuencias que se derivan del reconocimiento constitucional de un derecho, nos ha parecido oportuno, antes de entrar en la materia propia de esta investigación, resumirlas con Vegas Torres en las siguientes: 1.- Ineficacia de las normas generales de rango inferior a la Constitución que vulneren o desconozcan el derecho constitucionalmente reconocido. En este caso del derecho previsto, junto con otros, en el artículo 24.2 de la CE. 2.- Interpretación de las leyes de la manera que resulte más favorable a la eficacia del derecho constitucionalmente reconocido. 3.- Asimismo su aplicación inmediata y vinculante para todos los poderes públicos. 4.- Su tutela a través del recurso de inconstitucionalidad, cuestión de inconstitucionalidad, y recursos de amparo y casación. Vegas Torres, La presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución en el proceso penal español (Tesis Doctoral n. 399/92), Ed. Universidad Complutense de Madrid, 1992, págs. 2 y sigs.

"... concepto manifiestamente indeterminado y abierto...", según STC 7/1995 de 10 de enero, BJC 166, pág. 42.

BJC 147, pág. 124. Asimismo STC 69/1993 de 1 de marzo, BJC 144, pág. 124.

BJC 13, pág. 337. Asimismo, entre otras, STC 62/1982 de 15 de octubre, BJC 19, pág. 919 y STC 117/1983 de 12 de diciembre, BJC 33, pág. 18.

Véase en este sentido Martínez Val, Aporía del restablecimiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en el orden jurisdiccional penal, RGD, 1996, n. 624, págs. 9863, 9864 y 9877: El "Tribunal Constitucional... debería preocuparse más por

   
         
   

exige para su adecuada satisfacción una expresa regulación que no existe. Se encuentra expresamente contemplado, como es sabido, en el artículo 24.2 de la CE que recoge la expresión "sin dilaciones indebidas" del artículo 14.3 c) del PIDCP.

El conocido artículo 6.1 de la CEDH, reconoce expresamente el derecho a que el proceso se desarrolle dentro de lo que viene denominándose un plazo razonable, lo cual debe ser puesto en conexión con el artículo 13 de la CEDH por el que quienquiera que sea lesionado en alguno de los derechos que la Convención le reconoce, goza de una protección jurídica "efectiva" - como recoge el precepto, ante una instancia nacional.

Por otro lado se puede afirmar, a la vista del artículo 60 de la CEDH que ésta lo que ha querido es establecer tan sólo un mínimo a respetar por los Estados firmantes, debiéndose tener en cuenta que resulta difícil establecer las concretas garantías para el logro de esa pretendida "efectividad", propósito no sólo deseable para el derecho que ahora nos ocupa, sino para todos los demás. También debe tenerse en cuenta el artículo 5.3 de la CEDH que habla asimismo de un plazo razonable en los supuestos de detención o arresto. Pero por si fueran pocas las dificultades para el

   
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llenar de contenido el derecho fundamental desde la inadecuada legislación poniendo el hecho en evidencia del legislador, que no de vaciar de contenido el derecho fundamental desde la legislación vigente".

Climent Durán, Sobre las dilaciones indebidas: el descarte constitucional de una determinada solución judicial, RGD, 1994, ns. 598-599, pág. 7804. Véanse no obstante los artículos 292 a 297 de la LOPJ y Gimeno Sendra, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en Problemas actuales de la Justicia (Homenaje al Dr. D. Faustino Gutiérrez-Alviz y Armario), Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1988, pág. 181, que distingue dos supuestos: que sea uno de los litigantes el que haya causado las dilaciones indebidas, en cuyo caso se podrá solicitar del propio órgano jurisdiccional la correspondiente indemnización, debiendo acceder el órgano judicial a dicha pretensión en la sentencia; y en segundo lugar, que sea el propio órgano judicial quien cause la dilación, en cuyo caso la declaración judicial de error es competencia del TS, debiendo el perjudicado dirigirse posteriormente al Ministerio de Justicia en reclamación de la indemnización (también en este caso como supuesto de funcionamiento anormal), que dictará resolución revisable en vía contencioso-administrativa.

"Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella". Por otro lado, según el artículo 14. 3 c) del PIDCP "durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ... A ser juzgada sin dilaciones indebidas".

Así, la práctica del foro contrasta, especialmente en algunos países de América Latina, con lo preceptuado ad pompam vel ostentationem en sus Cartas Magnas.

La contradicción aquí puede estar con el artículo 6.2 de la CEDH que contempla el principio de presunción de inocencia, pues ¿cómo puede seguir presumiéndose inocente a quien lleva largo tiempo en situación de prisión provisional? Para España véase el artículo 17.4 de la CE que habla igualmente de plazo razonable y el artículo 504 párr. 4 de la LECrim por el que el legislador ordinario establece, para los supuestos de delitos graves, una duración máxima de cuatro años. Para la duración de la prisión provisional véase STEDH de 26 de mayo de 1988, BJC 104, pág. 1817. Para el "plazo breve" en el

   
         
   

establecimiento de tales garantías, hay que añadir la indeterminación en la que se encuentra la llamada "conveniencia de la duración de un proceso" que sólo puede ser valorada con referencia a particulares casos teniendo en cuenta principalmente tres criterios que la doctrina ha extraído de la jurisprudencia del TEDH:

1.- Alcance y complejidad de la causa.

2.- Su tratamiento por las autoridades y órganos jurisdiccionales intervinientes.

3.- El comportamiento del recurrente.

Existen investigaciones que han concluido que ni la Constitución alemana ni la CEDH garantizan en general un procedimiento rápido. Sólo es de esperar una mejora cuando los Tribunales tengan por sí mismos la posibilidad de resolver dentro de su competencia las dificultades que se plantean en orden al logro de un proceso efectivo, por lo que se han apuntado como medidas a tomar las siguientes:

1.- Organización y equipamiento personal de las oficinas judiciales.
2.- Mejora en la tramitación y circulación de los autos.
3.- Determinación del número de jueces que son necesarios.

   
         
   

que debe resolverse el recurso sobre la legalidad de la detención véase STEDH de 25 de octubre de 1989, BJC 135 (1992), págs. 175 y sigs. Además según el artículo 9.3 del PIDCP "Toda persona detenida o presa acusada de una infracción penal, será llevada sin demora ante un Juez".

La STEDH de 27 de junio de 1968, BJC 49 pág. 48, estableció los siguientes criterios para decidir la existencia o no de un plazo razonable en los supuestos del artículo 5.3 de la CEDH, a saber: la duración de la detención en sí misma, la naturaleza del delito y de la pena señalada para el mismo, los efectos personales sobre el detenido de orden material, moral u otros, la conducta del acusado, las dificultades de la instrucción del proceso, la manera en que éste ha sido llevado por las autoridades judiciales y finalmente la actuación de estas autoridades durante todo el procedimiento.

Véase Peukert, Die überlange Verfahrensdauer (Art. 6 Abs. 1 EMRK) in der Rechtsprechung der Strassburger Instanzen, EuGRZ, 1979, pág. 263.

Peukert, Die überlange Verfahrensdauer (Art. 6 Abs. 1 EMRK) in der Rechtsprechung der Strassburger Instanzen, EuGRZ, 1979, pág. 271; asimismo Wilfinger, Das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention, Ed. Peter Lang, Frankfurt, 1995, ampliamente tratado en págs. 157 y sigs.

Véanse las siguientes sentencias: STC 250/1994 de 19 de septiembre, BJC 162, págs. 32 y sigs., STC 197/1993 de 14 de junio, BJC 147, pág. 124, STEDH de 30 de octubre de 1991, BJC (1996), BJC 179, pág. 154 (que destaca como criterios la duración normal de procesos similares, la exigencia de actitud diligente al recurrente y la invocación en el proceso ordinario de las supuestas dilaciones), STC 81/1989 de 8 de mayo (que entre otros habla del interés que en la duración del proceso arriesga el demandante de amparo, especialmente relevante en el proceso penal), STEDH de 25 de junio de 1987, BJC pág. 1016.

Wilfinger, Das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention, Ed. Peter Lang, Frankfurt, 1995, pág. 203.

Wilfinger, Das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention, Ed. Peter Lang, Frankfurt, 1995, pág. 213.

   
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4.- Mejora del procesamiento de datos (EDV-Einsatzes, Electronische Daten Verarbeitung).

5.- Potenciación de las atribuciones del Juez.

También se ha apuntado, como especialmente importante para la efectividad del derecho al proceso en el plazo razonable, una mejora en la calidad de la jurisprudencia, lo cual dependerá de la preparación y experiencia de los jueces, debiéndose poner especial hincapié en aquellos que atienden las primeras instancias.

También en Alemania se ha denunciado la excesiva duración de los procesos. Al igual que ocurre con el llamado derecho a la solicitud de prueba (Beweisantragsrecht), la Constitución (Grundgesetz) alemana tampoco reconoce expresamente el derecho a un proceso "rápido", lo cual no significa que este derecho no sea predicable del ordenamiento procesal alemán, como pone de relieve la jurisprudencia y doctrina que han desarrollado los artículos que brevemente pasamos a comentar. Así, en primer lugar, hay que estar al artículo 19.4 de la GG por el que se reconoce la posibilidad de acudir a los Tribunales (Rechtsweg offen) a quien vea lesionado su derecho por el poder público, y que ha sido interpretado como una garantía de efectividad (Effektivitätsgarantie), lo cual, en los supuestos en que por la prolongada duración de un proceso se produzca la mencionada lesión, permitirá al perjudicado accionar contra la República Federal de Alemania.

   
         
   

Gössel, Empfehlen sich Änderungen des Strafverfahrensrechts mit dem Ziel, ohne Preisgabe rechtsstaatlicher Grundsätze den Strafprozeß, insbesondere die Hauptverhandlung zu beschleugnigen? Verhandlungen des 60. Deutschen Juristentages (DJT), Münster, 1994, T. I, Gutachten, München, 1994, págs. C 1 a C 94.

Roxin, Strafverfahrensrecht, 24 Ed. C. H. Beck, pág. 101, n. mg. 6. Asimismo Nüsse, Verfahrensbeschleunigung ohne Beeinträchtung der Verteidigung aus der Sicht eines Richters, StraFo, 1996, pág. 34, que denuncia el mal uso que se ha hecho de la célebre frase de Dahs (NJW 1994, 909) según la cual "el proceso penal es lucha", al haberse interpretado no como una lucha del acusado y su defensa contra el Fiscal y el Juez, sino como una lucha contra la verdad, el derecho y la justicia.

Tampoco en la Grundgesetz se encuentra expresamente el llamado "principio de aceleración" (Grundsatz der Beschleunigung), aunque pueda inferirse de parágrafos como el 121 (limitación de la prisión provisional hasta seis meses), 161 a, 163 (obligación del inculpado, de los testigos y de los peritos a acudir a la citación del Fiscal), 222 a y 222 b (en cuanto a la preclusión de las posibilidades de reclamar), Roxin, Strafverfahrensrecht, 24 Ed. C. H. Beck, pág. 101, ns. mgs. 3 y 4.

"Der Rechtsweg... ist der Weg zu einem Gericht", Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20 Ed. Müller, Heidelberg, 1995, pág. 150.

Artículo 19.4 de la Grundgesetz alemana: "Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletz, so steht ihm der Rechtsweg offen".

Véase Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublick Deutschland, T. I, Luchterhand, 1989, artículo 19.4, ns. mgs. 16 y sigs., págs. 1284 y sigs.

Véase Wilfinger, Das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention, Ed. Peter Lang, Frankfurt, 1995, pág. 53.

Según la sentencia del BVerfGE 55/369 la protección eficaz del derecho (ex artículo 19.4 fr. 1 GG) significa la protección del derecho dentro de un tiempo razonable. "Wirksamer Rechtsschutz bedeutet zumal auch Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit". En el mismo sentido la sentencia del BVerfGE 60/269 "Die Ausgestaltung des

   
         
   

Por otro lado, también se ha invocado el artículo 103.1 de la GG en apoyo al derecho a un proceso "dentro de un plazo razonable" como dice la CEDH, en cuanto que el derecho a la audiencia pública contiene un aspecto temporal decisivo "zu einem Zeitpunkt und in einer Weise zu gewähren", y que ha conducido a la expresión "derecho a una audiencia pública en el debido tiempo" ("Anspruch auf rechtzeitiges rechtliches Gehör").

 

a2) Alcance del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es específico del proceso penal, aunque de la lectura del artículo 24. 2 de la CE parezca inferirse que los constituyentes estaban pensando en éste, sino que por el contrario su eficacia se extiende a otros órdenes jurisdiccionales, y así es posible hablar del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en cualquier "procedimiento" (STC 18/1983 de 14 de marzo), tanto en el civil (STC 10/1997 de 14 de enero), como en el laboral (STC 132/1994 de 9 de mayo), como en el contencioso administrativo (STC 180/1996 de 12 de noviembre).

La primera cuestión que en orden a su alcance plantea el artículo 6.1 de la CEDH se encuentra en ese "todos" con el que comienza el artículo y que no presenta grandes dificultades si se tienen en cuenta los artículos 1 ("a toute personne relevant de leur juridiction") y 25 de la CEDH, es decir, que alcanzará a toda persona sometida a la jurisdicción de cualquiera de los países firmantes de la Convención. A la vista del mencionado artículo puede afirmarse en general su validez para todo procedimiento judicial en el que se decidan derechos y obligaciones de los particulares, o como expresamente reconoce la Convención cuando se trate de "derechos y obligaciones de

   
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Rechtswegs muss freilich dem Schutzzweck des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Genüge tun: Sie muss das Ziel dieser Gewährleistung - den wirkungsvollen Rechtsschutz... verfolgen; sie muss hierfür den Rechtsuchenden zumutbar sein, insbesondere nicht unangemessen hohe verfahrensrechtliche Hindernisse für den Zugang zum Gericht aufstellen".

"Die unangemessen lange Dauer des Verfahrens wird häufig gerügt, besonders viele der Beschwerden sind gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet. Sie ist für die Langatmigkeit ihrer Verfahren bekannt", Miehsler/Vogler, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Ed. Carl Heymanns, 1995, artículo 6, n. mg. 326, pág. 114.

Eser, Das rechtliche Gehör im Strafbefehls- und Strafverfügungsverfahren, JZ, 1966, pág. 668.

Wilfinger, Das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention, Ed. Peter Lang, Frankfurt, 1995, pág. 117.

BJC 24, pág. 364. Asimismo STC 5/1985 de 23 de enero, BJC 46, pág. 145.

BJC 190, pág. 63.

BJC 158, pág. 43.

BJC 188, pág. 126.

Wilfinger, Das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention, Ed. Peter Lang, Frankfurt, 1995, pág. 141.

   
         
    naturaleza civil" o de una fundamentada (Stichhaltigkeit) acusación en materia penal (einer strafrechtlichen Anklage), teniendo en cuenta que tanto las altas instancias judiciales españolas como alemanas (véase artículo 53 CEDH) están obligadas a observar los derechos garantizados en la Convención y a procurar que se cumplan. En definitiva el artículo comentado se aplicará por tanto a todo proceso civil y penal, si bien, en lo que se refiere a los primeros, es posible una interpretación extensiva más allá de los términos literales del precepto cuando habla de "derechos y obligaciones de naturaleza civil".    
         
   

Véase para el proceso civil Peukert, Die überlange Verfahrensdauer (Art. 6 Abs. 1 EMRK) in der Rechtsprechung der Strassburger Instanzen, EuGRZ, 1979, págs. 267 y 268.

"... para los conflictos sobre derechos (de naturaleza civil) de los que quepa afirmar, al menos de manera defendible, que se encuentran reconocidos en el derecho interno, estén o no además protegidos por el Convenio", caso Salerno, STEDH de 12 de octubre de 1991, BJC 182, pág. 160.

Se debe estar a la realidad del supuesto planteado, en el que basta la existencia de una relación que pueda calificarse como particular o privada, y no al tipo de ley a aplicar. Así por ejemplo, la STEDH de 16 de julio de 1971, BJC (1959-1983) pág. 231, considera aplicable el artículo 6.1 de la CEDH en un supuesto en el que la decisión de no aprobación de un contrato de compraventa, aunque aplicara reglas de derecho administrativo, era determinante para las relaciones de carácter civil contraídas por el particular en cuestión con otras personas.

Para la distinción entre un procedimiento penal y un procedimiento disciplinario véase STEDH de 8 de junio de 1976, BJC (1959-1983) pág. 305 que habla de "la autonomía conceptual del término acusación penal", en cuanto que los Estados pueden ampliar el campo de lo penal, pero no el de lo disciplinario para que a éste no se le apliquen las garantías del artículo 6 de la Convención, teniendo el Tribunal que precisar cuándo una sanción determinada a la que el Estado en cuestión atribuye el carácter de disciplinaria, se refiere en realidad a una materia penal en el sentido del artículo 6 del Convenio.

Ex artículo 10. 2 de la CE por el que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Asimismo, Gimeno Sendra, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Poder Judicial, n. especial, 1988, Jornadas sobre Derechos Humanos, 23-25 de abril de 1986.

Véase Scheffler, StV 11/93, Verletzung des Beschleunigungsgebots als wesentlicher Strafmilderungsgrund, pág. 567.

Para la aplicación de la CEDH al campo del Derecho público se han propuesto cambios en la misma en orden al logro efectivo de las garantías procesales que propugna. En este sentido véanse las modificaciones de la Convención que propone Schmidt-Assmann, Verfahrensgarantien im Bereich des öffentlichen Rechts (Darstellung der Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland mit vergleichenden Hinweisen auf die Bundesverwaltungsrechtspflege in der Schweiz im Blick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK), pág. 585.

Véase comentario a la STEDH de 27 de abril de 1989 en BJC 123 (1991), pág. 251, especialmente págs. 258 y 259. En el mismo sentido Frowein, La protección europea de los Derechos Humanos como inicio de una jurisprudencia constitucional europea, Justicia, n. IV, 1988, pág. 980.

   
         
   

En relación con el proceso penal, puede afirmarse que el artículo comentado, y por consiguiente el derecho a que el proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable (délai raisonnable), es de aplicación incuestionable al menos en los siguientes supuestos:

1.- El procedimiento para decidir el mantenimiento de la prisión preventiva (Haftprüfungsverfahren).

2.- Procedimientos de petición de indulto (Gnadengesuche) y procedimientos en los que la pena, ya proclamada, esté pendiente de ejecución (Vollstreckung): remisión condicional (Strafaussetzung), aplazamientos de condena (Strafaufschub), libertad condicional (bedingte Entlassung), atenuación de la pena (Strafmilderung).

3.- El procedimiento para decidir la cancelación de la anotación (Eintragung) en el Registro de penados (Strafregister).

4.- Procedimientos para decidir las solicitudes de extradición (Auslieferungsgesuchen) ante los Tribunales de lo Penal (Strafgerichten) del país objeto de la reclamación.

5.- El llamado cambio de procedimiento (Umstellungsverfahren) en cuanto sirve para encontrar un fundamento legal de la valoración que originalmente se hizo.

6.- Procedimientos disciplinarios: la atribución al procedimiento disciplinario de carácter penal en el sentido del artículo 6. 1 de la CEDH va a depender (tras la resolución del Tribunal en el caso Engel y otros v. Holanda, STEDH de 8 de junio de 1976) especialmente del tipo de delito de que se trate y de la sanción que sea de esperar. Los procedimientos disciplinarios deberían incluirse en la esfera penal ante todo cuando conduzcan a la imposición de una pena privativa de libertad (Freiheitsstrafen), en cuanto así resulta de los artículos 5 y 6 de la Convención.

b) El derecho a la prueba

b1) Su concepto y contenido desde una perspectiva de Derecho comparado

   
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Véase en este sentido la STEDH de 29 de mayo de 1986 sobre la naturaleza pública o privada del derecho a percibir prestaciones de la Seguridad Social BJC 71, pág. 407, con la conclusión del Tribunal de la aplicabilidad del artículo 6.1 de la Convención a este supuesto, a pesar del informe contrario de la Comisión. Igualmente la STEDH de 16 de julio de 1971, BJC 21, pág. 93, que entiende aplicable el artículo 6.1 de la Convención aunque el supuesto en cuestión se encuentre regulado por normas de Derecho administrativo al ser determinantes las relaciones contraídas por el demandante con otras personas. Asimismo la STEDH de 28 de junio de 1981, BJC 11, pág. 228 que se centra en el alcance que debe darse a la expresión "litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil", para la aplicación del artículo 6.1 al derecho de ejercer la profesión médica como derecho de carácter civil.

Siguiendo en este punto a Peukert, Die Überlanger Verfahrensdauer (Art. 6 Abs. 1 EMRK) in der Rechsprechung der Strassburger Instanzen, EuGRZ, 1979, págs. 268 y 269.

Véase para el procedimiento penal español la STC 157/1996 de 15 de octubre, BJC 187, pág. 65.

Véase Scheffler, StV 11/93, Verletzung des Beschleunigungsgebots als wesentlicher Strafmilderungsgrund, pág. 567.

BJC 4, pág. 292.

   
         
   

El derecho a la prueba, inseparable del derecho de defensa (STC 97/1995 de 20 de junio) viene entendiéndose como el derecho a realizar una actividad en el proceso consistente en la "utilización" de medios de prueba para formar la convicción del juzgador, si bien con las limitaciones que después tendremos ocasión de analizar al referirnos a la "proposición", admisión y práctica de las pruebas y a su consideración de "pertinentes" por el órgano jurisdiccional. Así, según la STC 89/1995 de 6 de junio

"En lo concerniente al derecho a los medios de prueba pertinentes para la defensa, hemos declarado que dicho derecho fundamental implica el de proponer los medios de prueba autorizados por el ordenamiento..., pero no faculta, sin embargo para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino tan sólo la recepción y práctica de las que sean declaradas pertinentes por los órganos judiciales...".

Por otro lado, si hallar la naturaleza jurídica de una institución significa buscar la categoría jurídica general en la que encuadrar la especie que se está estudiando, para el derecho a la prueba es obvio que no podrá hablarse de más naturaleza que la procesal, en cuanto se hace valer exclusivamente en el proceso. Se puede decir que el derecho de defensa comprende el derecho a la prueba, puesto que no se limita a postular el derecho de las partes a tener un defensor (defensa técnica) y a la autodefensa, sino incluso el derecho de no limitación de las propias posibilidades de defensa con una arbitraria restricción de los medios de prueba propuestos y respecto del propio objeto de prueba.

 

La constitucionalización del derecho a la prueba en el conocido artículo 24.2 de la CE, permite su consideración desde una nueva perspectiva, al tratarse de un derecho fundamental y como tal con una especial protección jurídica, si bien no se trata de un derecho de carácter absoluto como se infiere ya de la propia dicción del artículo mencionado, importando en especial la determinación de cuál sea su contenido esencial que goza como es sabido de la protección específica de amparo. De la simple lectura del artículo 24.2 de la CE salta a la vista que los constituyentes españoles estaban pensando en el proceso penal, con referencias expresas a la "acusación", aunque de ello sería erróneo inferir, como es obvio, que las garantías procesales que recoge el articulado sólo pueden postularse del proceso penal, pues muy al contrario y más en lo que a prueba se refiere - como demuestra su desarrollo jurisprudencial - estamos ante una garantía predicable en cualquier "procedimiento" (véase STC 97/1995 de 20 de junio), hasta el punto que entendemos que si no hay derecho a la prueba no puede hablarse de un verdadero proceso. Si además se tiene en cuenta el artículo 117 de la CE que establece el principio de unidad jurisdiccional en el funcionamiento de los tribunales, mal puede hablarse de unidad si éstos no cumplen en el proceso las previsiones constitucionales. Ahora bien, en relación con el derecho a la prueba, la cuestión que se plantea es la determinación de ese mínimo constitucional a respetar.

   
         
   

BJC 171, pág. 142, FJ 4.

BJC 171, pág. 103, FJ 5.

Montero Aroca, Ensayos de Derecho Procesal, Ed. Bosch, Barcelona, 1993, pág. 146.

Gutiérrez Alviz, La valoración de la prueba penal, RDP, 1975, n. 4, pág. 808.

Se ha llegado a decir que este derecho está "...desprovisto, en la práctica, de la importancia que su enunciado daría que pensar...", De la Oliva, (con otros autores), Derecho Procesal Penal, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1996, pág. 67.

BJC 171, pág. 142.

   
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La CE de 1978 contempla expresamente el derecho a la prueba en el tantas veces citado artículo 24.2 al decir que "todos tienen derecho... a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa", optando por tanto por una formulación que plantea de inmediato, entre otras, las siguientes cuestiones: en primer lugar, la importancia y alcance de la constitucionalización de este derecho que pasa a tener categoría de derecho fundamental. En segundo lugar, el alcance de la significación de ese "para su defensa". Por último y directamente relacionado con la finalidad de este trabajo, qué debe entenderse por "utilizar medios de prueba pertinentes". Pues bien, en relación con la primera cuestión nadie pone en duda el "impacto" que la Constitución ha producido en todo lo que a prueba se refiere, no ya sólo al contemplar una serie de derechos directamente relacionados con la misma, sino también y muy principalmente por el juego de conjunto de los derechos fundamentales en general, que ha conducido a una visión del proceso penal más relacionada con la protección y salvaguarda de los derechos del inculpado que con la búsqueda a ultranza de la verdad material, queriéndose entender el proceso como una garantía de su libertad y de sus derechos. Esta impronta constitucional debe servirnos de punto de partida si quiere darse una lectura adecuada a la LECrim a la que dedicaremos buena parte de este trabajo. Como decíamos en segundo lugar, al decir el artículo 24.2 de la CE "para su defensa" pone de manifiesto la relación entre el derecho a la prueba y el derecho de defensa, configurado el primero como una de las principales manifestaciones del segundo e inseparable (STC 147/1987 de 25 de septiembre) del mismo sin que la referencia a ese "para su defensa" deba entenderse como un derecho exclusivo de una de "las partes", pues no en vano se comienza el artículo hablando de "todos". Ahora bien, el hecho de que la Constitución haya elevado a la categoría de derecho fundamental el derecho a la prueba, no significa que éste tenga un carácter absoluto, pues de su propia formulación se infieren limitaciones que es preciso aclarar. Aquí, y como decíamos antes en tercer lugar, se reconoce que el derecho a la prueba lo es a "utilizar los medios de prueba pertinentes", admitiendo que entre lo que debe entenderse por pertinencia y lo que ha llegado a entenderse hay todo un mundo de matizaciones.

Pero vamos a centrarnos en ese contenido esencial del derecho a la prueba con la ayuda del máximo intérprete de nuestra Constitución, teniendo en cuenta como acabamos de decir, que el propio artículo 24.2 de la CE se establecen limitaciones, y por otro lado que sólo "por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial" (artículo 53.1 de la CE) podrá regularse el ejercicio de este derecho. Dos caminos no alternativos sino complementarios pueden seguirse a la hora de determinar ese "contenido esencial":

"En primer lugar... acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se

   
         
   

BJC 78, pág. 1355, FJ 2, "...dicho derecho (el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, es) inseparable del derecho mismo a la defensa...".

Según STC 11/1981 de 8 de abril, BJC 2, pág. 83, FJ 8.

   
         
   

puede hablar de una recognoscibilidad de este tipo abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales. El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo se rebasa o desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección"

 

Aunque al principio ya hemos hecho referencia a ese tipo abstracto que menciona el TC, entendemos que éste no es suficiente para proceder a un análisis sistemático de su tratamiento por la jurisprudencia, si no hiciéramos, también "en abstracto", mención de principios e intereses jurídicamente protegibles aunque sólo sea mínimamente para que pueda hablarse de derecho a la prueba. En primer lugar, y ciñéndonos en lo sucesivo al proceso penal, antes de hablar del derecho a la prueba se debe tener en cuenta la obligación de oficio de esclarecer los hechos relevantes para la decisión, que constituye el llamado Ermittlungsgrundsatz, calificado en la doctrina alemana como el principio dominante no sólo del derecho a la prueba en el proceso penal sino de todo el proceso penal en general. El Ermittlungsgrundsatz significa que el Tribunal (Gericht) averigua por sí mismo los hechos, no estando sujeto a las proposiciones, solicitudes o aclaraciones que le hagan "las partes". Pues bien, lo dicho en torno a que "el Tribunal averigua por sí mismo", se entiende bien con lo que en España viene denominándose principio de investigación oficial que supone que "la actividad alegatoria y probatoria de las partes no vincula ni limita los poderes de dirección material del juez o tribunal dirigidos a la investigación (sumario) y prueba (juicio oral) de los hechos". En este sentido suele hablarse en la doctrina de defensa material o amplia en cuanto función pública en la que participan todas las autoridades y funcionarios que intervienen en el proceso penal y desde esta perspectiva el derecho a la prueba está precisamente al servicio de la "averiguación de la verdad", de que al juzgador se le faciliten los elementos de juicio para formar su convicción lo más conforme a la verdad de los

   
         
   

"... nicht das Recht der Prozessbeteiligten, Beweisanträge zu stellen, sondern die Pflicht des Gerichts, alle, für die Entscheidung erheblichen Tatsachen von Amts wegen aufzuklären, der Ermittlungsgrundsatz, ist das alles beherrschende Prinzip des Beweisrechts der Strafprozessordnung und darüber hinaus des ganzen Strafverfahrens", Der Beweisantrag im Strafprozess, 5 Ed. Carl Heymanns, Berlin, 1983, pág. 19.

Roxin, Strafverfahrensrecht, 20 Ed. C. H. Beck, München, 1987.

Ortells, Derecho Jurisdiccional I, Parte General, (con otros autores), 2 Ed. Bosch, Barcelona, 1991, pág. 522.

   
         
   

hechos a enjuiciar, de modo que lo que impida esa "averiguación (Ermittlung) de la verdad", el "esclarecimiento de los hechos" (Sachaufklärungs), atenta a ese "contenido esencial" del derecho a la prueba, y así es claro que si se impidiera la declaración de un testigo de descargo sobre los hechos que presenció, se podría estar a su vez impidiendo esa "averiguación de la verdad", del mismo modo que podría ocurrir tratándose de un testigo de cargo. Ahora bien, que el derecho a la prueba importe que "las partes" puedan "demostrar la verdad" o mejor, cooperar al esclarecimiento de los hechos, no significa que lo puedan hacer en general sino precisamente en el proceso, lo cual implica el juego de otros principios e intereses igualmente protegidos. Así se comprende mejor que el derecho a la prueba es en realidad el derecho a una determinada actividad procesal y como tal sometida al juego de los mismos principios que se predican en general del proceso y del procedimiento penal. La actividad procesal en que consiste la prueba no se podrá calificar como tal cuando se vulneren estos principios.

El derecho a la prueba, presente a lo largo de todo el proceso aunque unas veces más y otras menos limitado, es el derecho más importante de que disponen "las partes" en el proceso penal, a pesar de las posibilidades de abuso a las que se presta, en cuanto garantiza su influencia en el resultado del juicio así como su participación en el alcance de la práctica probatoria. Con anterioridad a la promulgación de la CE era lógico negar la existencia del derecho de "las partes" a la prueba en la fase de instrucción al quedar excluidas las reglas de publicidad, contradicción e igualdad. Entre las razones aducidas para poner en tela de juicio la existencia de un derecho a la práctica de determinadas diligencias en el sumario, la doctrina mencionó ya antaño la escasez de normas de las que inferir el reconocimiento del interés o facultad a la práctica de determinadas diligencias sumariales, y la amplia discrecionalidad de que goza el juez instructor en su admisión y posterior práctica.

   
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Así para el procedimiento abreviado español, en la memoria de la Fiscalía del TS (1989), pág. 459, se dice que "En la primera comparecencia en las diligencias previas se informará al imputado de sus derechos... en especial el de ser asistido y defendido por un letrado, el de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y el de no declarar contra sí mismo ni confesarse culpable, así como el goce de la presunción de inocencia". La cursiva es nuestra.

Se ha llegado a afirmar que aquél derecho procesal (Verfahrensrecht) del que no se pueda abusar, no merece el nombre de derecho, Schulz, Die Erosion des Beweisantragsrechts, StV 8/1991, pág. 362.

Comp. Hirsch, Der zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellte Beweisantrag und seine strafprozessuale Behandlung, Ed. Peter Lang, Frankfurt, 1996, págs. 96 y 100.

Así se afirmaba que era infructuoso tratar de hallar un precepto en la LECrim donde pudiera cobijarse explícitamente tal derecho, Gutiérrez-Alviz y Conradi, La valoración de la prueba penal, RDP, 1975, pág. 806.

Véase Gutiérrez-Alviz y Conradi, La valoración de la prueba penal, RDP, 1975, pág. 806.

Así Gutiérrez-Alviz y Conradi, La valoración de la prueba penal, RDP, 1975, pág. 807.

   
         
   

Se ha querido ver precisamente en la concesión de un margen de discrecionalidad al "órgano instructor" una buena medida para conseguir la aceleración del proceso, aunque en la práctica esto se ha revelado ineficaz. En la fase de juicio oral tampoco la LECrim recoge expresamente un derecho de "las partes" a la prueba (artículos 656 y 728) - el derecho a los medios de prueba pertinentes, eminentemente procesal (STC 51/1985 de 10 de abril) - aunque sea indiscutible que subsista un interés de "las partes" a la prueba y que este interés esté protegido por la ley aun con limitaciones. La doctrina española se cuestionó si tal interés debía quedar tan sólo conceptuado como tal o si se debían encontrar otras vías que abriesen la posibilidad de elevarlo a la categoría de derecho. Hoy, tras el reconocimiento constitucional del derecho a la prueba (artículo 24.2 CE) debe darse una nueva lectura a artículos como el 312, 314, 320, 384, 622, 656 y 728, y entender que dicha elevación a la categoría de derecho ya se ha producido.

Los intentos de reformas procesales penales, como la llevada a cabo en Alemania en 1975, ponen de manifiesto que la finalidad de aceleración del proceso está por encima de la de reforzamiento de la posición jurídica del inculpado, de donde cabe inferir que también de su derecho a la prueba. No obstante no debe confundirse la pretendida celeridad con la limitación del derecho a la prueba. Se debe conseguir la celeridad, pero no a costa de las garantías que deben presidir el proceso penal, especialmente en el acto del juicio oral, hasta extremos que entendemos significan su negación, a lo que no ha sido ajena la jurisprudencia del TS como muestra la sentencia de 15 de febrero de 1963 que sin negar la "pertinencia" de la prueba que se intentaba, la rechaza por

   
         
   

Zafra, Posición del Ministerio Fiscal en el futuro proceso penal, RDP, 1961, n. 4, pág. 765.

BJC 49, pág. 543.

Gutiérrez-Alviz, La valoración de la prueba penal, Escritos en homenaje al profesor Prieto-Castro, Ed. Nacional, Madrid, 1979, T. II, pág. 99.

Con anterioridad a la constitucionalización del derecho a la prueba en el artículo 24.2 CE el antecedente se encuentra en el artículo 19 del Fuero de los Españoles de 17 de julio de 1945 al decir que "Nadie podrá ser condenado sino en virtud de ley anterior al delito, mediante sentencia del Tribunal competente y previa audiencia y defensa del interesado", pues en esa defensa del interesado está implícito su derecho a la prueba, siendo evidente que las partes tienen un derecho a probar.

Véase Pedraz Penalva, La Reforma procesal penal de la R. F. de Alemania de 1975, RDP, ns. 2 y 3, 1976, pág. 648.

Pedraz Penalva, La Reforma procesal penal de la R. F. de Alemania de 1975, RDP, ns. 2 y 3, 1976, págs. 649 y 678.

Véase Gössel, Empfehlen sich Änderungen des Strafverfahrensrechts mit dem Ziel, ohne Preisgabe rechtsstaatlicher Grundsätze den Strafprozeß, insbesondere die Hauptverhandlung zu beschleugnigen? Verhandlungen des 60. Deutschen Juristentages (DJT), Münster, 1994, T. I, Gutachten, München, 1994, págs. C 1 a C 94. Véase crítica de Widmaier, Kritische Gedanken zur diskutieren Reform des Beweisantrags- und Revisionsrechts, NStZ, 1994, pág. 414.

"... pues aunque la Ley no fije el tiempo durante el cual subsiste la oportunidad para tal clase de protestas no debe exceder, tratándose de pruebas rechazadas antes del juicio oral, del que se conoce para recurrir contra los autos de las Audiencias, o sea de cinco días como máximo...". Ar. 861.

   
         
   

transcurrir el plazo - no fijado legalmente por cierto - para la formulación de la protesta. También entendemos, con todo respeto, excesivo y atentatorio del derecho a la prueba, la denegación por incumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 656 de la LECrim (véase STS de 20 de mayo de 1964) por atentar al principio de verdad material que debe presidir el proceso penal.

Evidentemente el hecho de reforzar la posición del inculpado en la instrucción facilitándole el ejercicio de su derecho a la prueba, va en favor de la dilación del proceso (e incluso expresamente contra determinados artículos de la LECrim como el 314 que viene a decir que las diligencias rechazadas podrán pedirse en el juicio oral en claro favor de la aceleración), pero no es menos cierto que más dilación, más injusticia y más gasto produce el hecho de sentar en el banquillo a quien, de hacerse una instrucción diligente, nunca debiera haberlo ocupado, aunque ya se sabe que la justicia de los hombres no sólo les hace sufrir porque son culpables sino también para saber si son culpables o inocentes.

La Constitución (Grundgesetz) alemana no contempla expresamente el derecho a la prueba, pero es extensa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht) donde se encuentra reconocido como una garantía constitucional. Hay quien lo califica como el derecho más importante que asiste a "las partes" en el juicio oral (Hauptverhandlung). Además está expresamente contemplado en el artículo 6 párr. 3 letra d de la CEDH, en el artículo 14 párr. 3 letra e del PIDCP, en el artículo 8 párr. 2 letra f de la CADH, así como en la Enmienda 6 de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América de 1791. El artículo 103 de la Constitución alemana garantiza en su primer párrafo el derecho de audiencia judicial

   
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Ar. 2738.

Véase Vélez Mariconde, La función judicial en lo penal, RDP, n. 2, 1968, pág. 301, nota a pie n. 12.

Carnelutti, Las miserias del Proceso Penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, pág. 75.

Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5 Ed. Carl Heymanns, Berlin, 1983.

 

"Todo acusado tiene al menos y especialmente los siguientes derechos: d) (...) a obtener la citación de los testigos de descargo bajo las mismas condiciones que los testigos de cargo".

"Cualquier acusado... tiene de igual forma en el proceso las siguientes garantías mínimas: ... e) Estaría permitido... la personación y el interrogatorio de los testigos de descargo bajo las mismas condiciones que la de los testigos de cargo...".

"... en el proceso tiene cada persona... el derecho a las siguientes garantías mínimas: ... f) el derecho de la defensa (a que se le permita emplazar, als Zeugen vorladen zu lassen) ... peritos o cualquier otra persona... que podrían esclarecer los hechos...", Europäische Grundrechte Zeitschrift, 1980, pág. 435.

"In all criminal prosecutions, the accussed schall enjoy the richt to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime schall have been comitted, which district schall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favour, and to have the Assistance of Councel for his defense".

   
         
    (Anspruch auf rechtliches Gehör), teniendo un especial significado la jurisprudencia constitucional que lo desarrolla también como fundamento del derecho a la solicitud de prueba (Beweisantragsrecht) que aquí nos ocupa, aunque haya sido tratado en los últimos años de diferente forma y con distinta intensidad, y como es obvio, para diversas materias, no sólo en la procesal penal. Los tribunales deberán observar antes de dictar sentencia (Entscheidung) si a quienes participan en el proceso (Verfahrensbeteiligten) les ha sido garantizada la audiencia judicial. Para el proceso civil, el BGH se pronunció ya a finales de los setenta sobre este derecho de audiencia pública del artículo 103.1 de la Constitución alemana, así como posteriormente con otros pronunciamientos sobre este derecho fundamental, poniendo de manifiesto la lesión que supone rechazar una solicitud de prueba argumentando que los motivos en que la misma se basa "no tienen en Derecho procesal ningún fundamento". Ahora bien, esto no significó, a pesar de haberse conseguido un respaldo constitucional, que quedara ni mucho menos delimitado el contenido y los límites del derecho a la solicitud de prueba o Beweisantragsrecht. Como continúa diciendo Perron, la praxis de los tribunales civiles todavía dista bastante de la jurisprudencia mencionada, como pone en evidencia el hecho de que últimamente numerosos recursos de amparo (Verfassungsbeschwerden) se basen en rechazos erróneos y sin ningún fundamento (Nichtberücksichtigungen) de las solicitudes de prueba. Respecto al proceso penal, este derecho de audiencia pública del artículo 103.1 de la Constitución alemana, significa que al inculpado se le debe dar la posibilidad de manifestar los hechos y el material de prueba (Beweismaterial), aunque no podemos dejar en el olvido a quienes opinan que este derecho de audiencia carece de significado para el derecho a la solicitud de prueba (Beweisantragsrecht) en el proceso penal con el argumento de que en todo caso en la correspondiente normativa ya existen preceptos que expresamente lo garantizan. Es interesante la distinción de Roxin entre derechos activos y pasivos de las partes (Beteiligter) y la clasificación que hace de los derechos incluidos en la "rechtliches Gehör" entre los que no se encuentran los relativos a la prueba. Incluidos en los "activen Beteilungsrechten" del inculpado (Beschuldigten) distingue entre los relativos a la "Anspruch auf rechtliches Gehör" y los "otros derechos procesales" ("weitere Verfahrensrechte") que "sind im Vorverfahren noch verhältnismässig gering und schwach ausgebildet, im Zwischen- und Hauptverfahren dagegen zahlreich und vielfältig. I. e. sind zu nennen: ... g) das Recht auf Stellung von Beweisanträgen (§§ 219, 244-246) ..." .    
         
   

Véase Schmidt-Bleibtreu, Klein Kommentar zum Grundgesetz, 8 Ed. Luchterhand, Berlin, 1995, pág. 1310.

BVerfG 36, 88, "Für das Gericht erwächst aus Art. 103 Abs. 1 GG (Grundgesetz) die Pflicht, vor dem Erlass seiner Entscheidung zu prüfen, ob dem Verfahrensbeteiligten das rechtliche Gehör gewährt wurde".

Perron, Das Beweisantragsrecht des Beschuldigten im deutschen Strafprozess, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 1995, pág. 197.

Véase Bahnsen, Das Akteneinsichtsrecht der Verteidigung im Strafverfahren, Frankfurt, 1996, pág. 15.

Véase Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5 Ed. Carl Heymanns, Berlin, 1983, pág. 372.

Véanse parágrafos 257 y 244 párrs. 3 a 6 de la StPO.

Strafverfahrensrecht, 24 Ed. C. H. Beck, München, 1995, págs. 107 y 108.

   
         
   

Segunda Parte

   
         
 

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