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Por Silvina Andrea Alonso

"El derecho del niño a ser oído es un derecho irrenunciable"

Art. 12 Convención de los Derechos del Niño(en adelante CDN)¹:

1. "Los Estados Partes garantizaran al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2.Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional"

El presente trabajo tiene por fin demostrar la irrenunciabilidad del derecho del niño a ser oído en los procesos judiciales, como así la obligación de ser invocado ante los estrados de la justicia en estos términos, dejándose de lado la aplicación de los institutos típicos de los procesos de mayores, en lo que a procedimientos penales refiere, como lo es el llamado a indagatoria.(Art. 294 C.P.P.N) o convocatoria a declaración testimonial en términos del procedimiento de adultos, entre otros, refiriéndonos siempre a niños, niñas menores de 16 años y como casos especiales a considerar si fuera un niño entre dieciséis y dieciocho años.

Oportuno me parece destacar para adentrarnos en el análisis que aquí nos convoca, interrogantes como lo son ¿qué se entiende por derecho del niño a ser oído? ¿De que hablamos cuando nos referimos a "derecho a ser oído"? ¿el Art. 12 CDN prevé un derecho o una obligación? ¿Es un derecho renunciable?¿Cuál es su alcance?

I:- ¿Quien es niño?

Debe entenderse por tales, a toda persona que tuviera menos de 18 años ²al momento en que su presencia fuera requerida en sede judicial; en carácter de víctima, testigo, imputado, o cualquier otra figura procesal que revistiera en la tramitación del proceso, gozan de un status jurídico "especial", puesto que son portadores de los mismos derechos y garantías que un adulto, pero cuentan además con los especiales de su condición, al ser amparados por legislación específica en materia de menores, como lo es la CDN, que ha sido incorporada a la CN argentina mediante la reforma constitucional efectuada en el año 1994, con la que se incorporó dicho instrumento junto a otros Tratados y Convenciones Internacionales en el Art. 75 Inc 22, a partir del cual cobraron jerarquía constitucional. Desde entonces los niños, niñas y/o adolescentes no pueden quedar en situación mas desfavorable que lo que quedaría un adulto sometido a proceso penal.

De acuerdo con las Reglas de Beijing, en su Art. 2.2 A) "menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por cometer un delito en forma diferente a un adulto".

Es decir actualmente el niño es un sujeto portador de derechos idénticos a los de un adulto, pero con la diferencia que el mismo posee derechos propios que se los brinda su propio statu quo de niño, niña y adolescentes.

Coincidente con dicha idea se halla la idea de GROSMAN quien sostiene que además de los derechos propios de todos los seres humanos, los niños tienen derechos específicos, necesarios para su desarrollo y formación, que requieren determinadas condiciones materiales, educativas y psicológicas para que pueda llevarse a cabo el proceso de socialización³

I.- ¿ Qué se entiende por derecho del niño a ser oído?

"Este derecho puede ser definido como la facultad que tiene todo imputado y, dicho más ampliamente, todo justificable a ser escuchado por el órgano competente; que en principio es la autoridad judicial pero que, excepcionalmente, puede serlo la policial durante la faz de prevención. El derecho a ser oído se relaciona íntimamente con el derecho de defensa".⁴

"La base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación. Ella incluye, también, la posibilidad de agregar, además, todas las circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible (pena o medida de seguridad y corrección) o para inhibir la persecución penal".⁵

"El derecho del niño a ser oído contempla la oportunidad de expresar su opinión en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre que esté en condiciones de formarse un juicio propio. Este elemento es angular para el debido proceso del niño, a fin de que "sea leído como una instancia de diálogo, en la que la voz del niño sea tenida en cuenta, de modo de considerar que lo que él o ella consideren respecto al problema de que está involucrado"⁶

El derecho del niño a ser oído establece la posibilidad de que el niño se exprese en cualquier especie de proceso en el cual esté en juego la afectación a sus intereses, ésta misma, en concordancia con el statu quo especial del que gozan los niños, niñas y adolescentes, debería de verse como una instancia de diálogo entre el menor y la autoridad que requiera la presencia del mismo, revestida de un procedimiento especial, con el fin de evitar consecuencias estigmatizantes para el niño, niña y/o adolescente.

Para entender el análisis aquí en cuestión debemos partir de la siguiente idea: la CDN es un todo armónico e indivisible, siendo sus artículos complementarios unos de los otros.

El derecho del niño a ser oído es uno de los derechos más importante que ampara a todo niño, niña y adolescente pues, representan la manifestación más relevante de la asunción por parte de los Estado que han ratificado dicha convención de que estos no son ya más objetos procesales ni personas incapaces.

Es decir el derecho del niño a ser oído refiere al hecho de que el niño niña y/o adolescente pueda participar activamente del proceso en el que se afecte algún interés del mismo, siendo el estado el que debe brindar medios idóneos que posibiliten el ejercicio de dicho derecho.

II.- Derecho del niño a ser oído ¿Derecho u obligación?

El derecho del niño a ser oído es un derecho y no una carga procesal.

La afirmación expresada puede relevarse a través del análisis del citado art. 12 de la CDN. Si se estudia detenidamente el mismo, puede observarse que en ningún momento la mencionada norma utiliza la palabra "deber", "carga" u "obligación procesal", sino es oportuno destacar que se encuentran como palabras claves utilizadas en el mismo las siguientes:

Inc 1 (...) expresar su opinión libremente(...)

La CDN no fija una edad mínima para que el niño pueda expresar sus opiniones.

"El Art. 12 no obliga al niño a expresar sus opiniones, el niño tiene derecho a expresar su opinión libremente. Por lo tanto, no deberá ser objeto de ningún tipo de presión, coacción o influencia que pueda impedirle expresar su opinión u obligarlo a hacerlo"⁷

"En todos lo asuntos que afecten al niño", debe interpretarse esta idea de modo no taxativo, atento a que la letra de la ley no lo dispone de ese modo, permitiendo el ejercicio de este derecho en todo aquello que afecte el interés superior del niño.

Inc 2: (...)oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño (...)

"(…) Se aplica al niño capaz de formarse un juicio, insistiendo en que los más pequeños también deben tener oficialmente el derecho a ser escuchados(…)La disposición según la cual se da al niño la oportunidad de ser escuchado sugiere la obligación activa por parte del estado de brindarle esta posibilidad, aunque no se le puede exigir que exprese su opinión(..)"⁸

Nuevamente resurge la idea que el estado en cuestión brinde la posibilidad al niño, niña y/o adolescente de ser escuchado en todo procedimiento que afecte a sus intereses o tengan virtual capacidad de influir en su vida.

Este derecho puede ser ejercido por sì o por medio de un representante que haga valer la vos del niño. Estimo que la vía más transparente y apropiada es que el niño haga valer su derecho por si mismo, que se haga oír, pudiendo entonces generarse una situación más rica mediante la inmediación entre la cabeza del órgano judicial en cuestión y el niño, niña y/o adolescente cuya presencia sea requerida en estrados judiciales no teniendo 16 años al momento de la convocatoria. Entre dieciséis y dieciocho años debe de analizarse el caso concreto; necesario para este fin es que el estado contemple dicha posibilidad y genere recursos para que se efectivice esta idea; dejándose a un lado la idea actualmente derogada que en su momento supimos seguir con la ley 10.903 "Doctrina de la situación irregular, Ley del Patronato", mediante la cual se consideró durante mucho tiempo como incapaz y objeto procesal a todo niño, niña y/o adolescente, no considerándoselo ni siquiera persona, puesto que no se le reconocía derecho alguno.

No debemos de olvidarnos que al prever dicho inciso "Todo procedimiento judicial", debe entenderse por la posibilidad de desarrollar dicho derecho en cualquiera de la sedes y materias que prevé la organización judicial del país en cuestión.

Continuando con esta línea argumental, puede inferirse que el artículo en estudio refiere al derecho a ser oído y no a la obligación de hacerse oír, es decir el fin del mismo es la regulación de un derecho, por lo que el niño, niña y/o adolescente puede decidir hacer uso o no de él sin que ello implique la renuncia al derecho a ser oído, pero ¿que es un derecho?: "(…)Los derechos son facultades o prerrogativas que la Constitución reconoce a sus titulares, ya sean estos individuos o grupos sociales. Tales facultades, al recibir la investidura jurídica que implica su reconocimiento constitucional, otorgan al sujeto activo la posibilidad de exigir coactivamente su cumplimiento, ya sea frente a los demás individuos o grupos, ya sea frente al propio estado."⁹

Estimo oportuno mencionar brevemente una idea esbozada en El Manual de Preparación de Informes sobre los Derechos Humanos de 1998: "En este artículo se estipula uno de los valores fundamentales de la convención y probablemente también uno de sus desafíos básicos. En esencia se afirma que el niño es una persona completamente desarrollada que tiene derecho en expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, así como a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones. Así, pues el niño tiene derecho de participar en los procesos de toma de decisiones que afectan a su vida, así como de ejercer su influencia en las decisiones que se tomen a su respecto"¹⁰

Es decir, nos encontramos ante circunstancias de poder afirmar que este derecho es un modo de manifestación del Art. 13 CDN, refiriéndonos con ello al derecho de libertad de expresión, que se concreta mediante el derecho a ser oído.

El Art. 12 refiere a que el niño tenga la posibilidad de ser oído, de expresarse libremente y que su opinión sea tenida en cuenta.

IV.- El interés superior del niño vs el derecho del niño a ser oído

Esta idea se haya íntimamente relacionada con los postulados de la CDN, la que esboza mediante su normativa que toda medida que se tome respecto de un niño, niña y/o adolescente deberá ser la menos estigmatizantes.

Pero qué significa ¿ resolución o adopción de medidas menos estigmatizantes?

Pareciera que esta idea nos posicionara en un contexto en el que se hayan presente múltiples variables en cuanto a decisiones tomar, parecería indicarnos que la idea de "menos estigmatizante", sugiere elegir entre las medidas posibles a tomar en el caso concreto, aquella que sea menos lesiva, dañina o gravosa para el niño.

Pero qué pasa cuando, en el caso concreto de un niño, no se halla presente esa posibilidad de elección, es decir, no existe posibilidad de escoger medidas menos estigmatizantes, puesto que todas las opciones conllevan el mismo grado de dañosidad, entonces ¿deberíamos de escogerla aún cuando ello provocara una estigmatización del menor en pos del cumplimiento del interés superior del niño?

¿Ahora bien que se entiende por interés superior del niño?

"(…)"interés superior del niño", implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como principios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño y que para la atención de los niños, el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas.¹¹

De lo antedicho, se desprende que todo menor de 16 años, que revista el carácter de imputado en el marco de un proceso penal, debe ser citado en los términos del art. 12 de la CDN, siendo nula su citación en los términos del art. 294 CPPN, que dispone "Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla, si estuviere detenida, inmediatamente, o a más tardar en el término de veinticuatro (24) horas desde su detención. Este término podrá prorrogarse por otro tanto cuando el magistrado no hubiere podido recibir la declaración, o cuando lo pidiere el imputado para designar al defensor."

Es decir si la CDN establece que se debe velar por el cumplimiento del interés superior del niño, el cual conlleva a tomar las medidas menos estigmatizantes para el niño, no se entiende entonces por qué la Argentina convoca al niño imputado (menor de dieciséis años) de un delito en los términos del art. 294 C.P.P.N que regula la indagatoria y no lo hace en los términos del Art. 12 de la CDN.

Es decir, las diferencias que conllevan la aplicación de uno u otro instituto genera marcados beneficios para el niño, niña y / o adolescentes imputado en calidad de autor o partícipe de la comisión de un injusto penal.

El derecho del niño a ser oído, en los términos del art. 12 CDN, refiere que podrá ser escuchado en todo procedimiento que lo afecte, es decir, en todo procedimiento que verse sobre medidas que involucran la afectación de sus intereses, imposible de ser asimilado a la declaración indagatoria prevista en el Art. 294 del CPPN.

La convocatoria no debe de generar fines estigmatizantes para el niño, niña y/o adolescente en cuestión.

El Instituto de la Indagatoria previsto en el Art. 294 del CPPN conlleva consecuencias procesales más gravosas que la aplicación y consecuente convocatoria en el proceso penal del Instituto del Derecho del Niño a ser Oído previsto en el Art. 12 de la CDN. La mencionada diferencia entre los institutos citados la hace la no-obligatoriedad de la declaración, a la que conlleva la aplicación del Art. 12 CND, puesto que dicha normativa no refiere en ningún momento el carácter de obligación, sino que se haya íntimamente relacionado con el derecho de libre expresión que tiene todo niño, niña y/ o adolescente, Art. 13 CDN.

Manifiesto queda el espíritu de la letra del Art. 12 CDN, que plantea el ejercicio de un derecho, por lo que en consecuencia el sujeto portador del mismo, en este caso niño, niña, adolescentes, puede hacer uso del mismo o decidir no hacerse oír, sin por ello poder ser compelido por la fuerza a prestar declaración ante estrados judiciales. Es relevante trasmitir que, en el caso de ser convocado en los términos del Art. 12 CDN y éste no se presentara, no podría ordenarse su rebeldía y posterior captura.

Mediante la aplicación de la normativa en cuestión de dicho instrumento internacional, el niño no puede ser objeto de ningún tipo de presión, para que manifieste o preste declaración, puesto que siendo él el titular de dicho derecho, es él mismo quien puede decidir hacerse o no oír, no pudiéndose tomar ningún tipo de acción o medida ante su negativa.

En concordancia con el texto del Art. 12 de la CDN, por su parte el Art. 40.2 b) IV del mismo instrumento internacional, estipula que todo niño, niña, y/o adolescente tiene derecho a participar activamente en el procedimiento en el que se encuentre involucrado, no pudiendo ser obligado a prestar testimonio.

Entendiéndose así, este derecho del niño a ser oído, encuentra ardua y diaria violación en la Justicia penal de menores de nuestro país, toda vez, que dicho instituto no es aplicado, sino que los niños que revisten la calidad de imputados, menores de dieciséis años, son convocados en los términos del Art. 294 C.P.P.N, con lo que la Argentina se halla habitualmente incurriendo en responsabilidad internacional, al no cumplir las disposiciones normativas del mentado instrumento de especialidad en la materia.

Consecuentemente este derecho del niño a ser oído se encuentra avasallado, cada vez que todo niño, niña y/o adolescentes es convocado en los términos de la indagatoria, como así también, cuando todo menor de dieciocho años es convocado a prestar testimonio en el marco de un procedimiento, puesto que la aplicación de normas no específicas en materia de niñez, genera la aplicación de normativas destinadas a regir el procedimiento de adultos, en los cuales, ante la negativa ya sea del imputado, partícipe, o testigo, puede compulsárselo a prestar declaración e incluso ser llevado por la fuerza pública ante estrados judiciales, olvidándose con ello que los mismo requieren de una protección especial que los resguarde. Queda así reflejado que en estas situaciones no se cumplimenta el respeto y consagración al interés superior del niño, sino que se opta por la vía más estigmatizaste, violándose la normativa internacional.

"Aunque el comité toma nota de que los principios del interés superior del niño (Art. 3) y del respeto de las opiniones del niño (Art. 12) han sido incorporados en la legislación interna, sigue preocupado porque en la práctica, como se reconoce en el informe, no se respetan estos principios debido a que aun no se considera a los niños como personas derechohabientes y porque se supeditan los derechos del niño a los intereses de los adultos. El comité recomienda que se realicen mas esfuerzos para garantizar la aplicación de los principios del interés superior del niño y del respeto de las opiniones del niño, especialmente sus derechos a participar en la familia, en la escuela, en el seno de otras instituciones y en la sociedad en general.

Estos principios deben reflejarse en todas las políticas y programas relativos a los niños. Debe insistirse en la concienciación del público en general, incluida las comunidades tradicionales, los dirigentes religiosos y los programas educacionales, sobre la aplicación de estos principios"¹².  

III.- Irrenunciabilidad del derecho del niño a ser oído: Debido Proceso

De la definición esbozada se desprende claramente que el derecho del niño a ser oído forma parte del debido proceso.

Sabido es que el debido proceso como garantía procesal prevé la formulación de una acusación, ejercicio de una defensa, realización de la prueba y la obtención de una sentencia, que concluya el proceso y establezca la situación procesal del imputado. Así, siguiendo esta línea de pensamiento, el derecho del niño a ser oído se ubica dentro del derecho de defensa en juicio, que asiste a todo participe en un proceso penal.

En consecuencia se puede afirmar que el derecho del niño a ser oído es una clara y evidente manifestación del ejercicio de derecho de defensa material en juicio.

EL derecho de defensa en juicio, dentro del cual se halla el derecho a ser oído, encuentra ubicación legal en el Art. 18 de la Constitución Nacional, según el cual "(...)es inviolable la defensa en juicio(...)" capaz de provocar la nulidad de las actuaciones procesales en caso de no darle cumplimiento.

Ahora bien si el derecho a ser oído forma parte del derecho de defensa, y si el derecho de defensa en juicio hace los presupuestos de la garantía del debido proceso, y si la violación al debido proceso provoca la nulidad absoluta de las actuaciones procesales llevadas a cabo, entonces se puede afirmar que el derecho del niño a ser oído es un derecho irrenunciable constituyente del debido proceso, que en caso de no respetárselo conlleva a la nulidad del proceso.

Se debe de:"(…)Evitar la utilización de "eufemismos justificados por el argumento de la protección", lo cual impida emplear los mecanismos de protección de derechos fundamentales propios del debido proceso(…)"¹³

Asimismo por seis votos contra uno la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió."(…)Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos.(…)Que los Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, conforme a los artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren la protección a los niños contra malos tratos, sea en su relación con las autoridades públicas, o en las relaciones inter-individuales o con entes no estatales.(…)Que de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no sólo objeto de protección.(…) Por lo que toca a la materia que ahora interesa, las reglas del debido proceso se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, que sirven al propósito de salvaguardar los derechos de los niños sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o la familia.

"(…)Las reglas del debido proceso y las garantías judiciales deben aplicarse no sólo a los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Estado, o bien, que estén bajo la supervisión del mismo (…). Este Tribunal considera oportuno formular algunas precisiones con respecto a esta cuestión. Como anteriormente se dijo, el grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de 18 años (supra 42). Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hayan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio.(…) En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso(…)"¹⁴ 

V- ¿Cómo escuchar al niño?

La Convención sobre los Derechos del Niño, fue ratificada por la Argentina y goza de jerarquía constitucional desde el año 1994, con la reforma efectuada a la Constitución Nacional, por lo que sabido es que ello conlleva la asunción de adaptar la legislación interna en pos del cumplimiento de la normativa internacional, en dicho caso, tendientes a lograr el cumplimiento de los derechos contemplados en la CDN.

EL fin máximo de la CDN es velar por la consagración de los derechos del niño, niña y/o adolescente.

Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que tales medidas debían asegurar la protección de los niños contra malos tratos, sea en su relación con las autoridades públicas, o en las relaciones inter-individuales o con entes no estatales.¹⁵

Nada dice aquel instrumento de cómo escuchar al niño, niña y/ o adolescente, pero me parece pertinente realizar la siguiente reflexión:

El procedimiento para escuchar al niño previsto en el Art. 250 bis del CPPN reza:" Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la fecha en que se requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el siguiente procedimiento:

a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes;

b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor;

c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arriban;

d) A pedido de las partes o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor.

Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el profesional que designe el tribunal, no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado.

En concordancia con lo postulado por Gabriel González Da Silva, en su articulo "La víctima en el proceso penal y su fundamentaciòn constitucional. La necesidad de una regulación procesal definida" la disposición mencionada, debe extenderse en su aplicación tanto para víctimas; como así también testigos de delitos, y en mi opinión personal aplicarse también a imputados, siempre que estos fueron menores de edad, es decir niños , niñas y/o adolescentes, cuya presencia fuera requerida ante estrados judiciales siendo menores de dieciséis años. Si el niño, niña y/o adolescente al momento de la convocatoria judicial tuviere entre dieciséis y dieciocho años debería a mi entender aplicársele el mismo procedimiento; puesto que, éste sigue siendo niño en los términos de la CDN, debiendo requerirse la presencia de psicólogos que establezcan el procedimiento más óptimo para la toma de la declaración el mismo. Entiendo que de no extenderse este proceder a los niños, niñas y/ o adolescentes comprendidos entre los dieciséis y dieciocho años no se estaría teniendo en cuenta la especificidad de las normas en materia de menores, vulnerándose así toda normativa especifica en la materia como lo es la CDN; optándose por el fin mas estigmatizante y vulnerándose el interés superior del niño, en contrariedad con lo que dicho instrumento establece, provocándose quizás, por la inmadurez de los mismos, estigmas capaces de marcar la vida de los mismos.

Considero que dicho procedimiento para ser oìdo debería aplicarse también a todo imputado menor de dieciséis que cometa un ilícito, el cual resulta no punible por imperio de la ley 22.278, Art. 1 que dispone "No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación(…)".. Más si el imputado fuere punible y cometió el hecho- entre los dieciséis y dieciocho años- en calidad de autor o participe, debería de aplicársele el mismo procedimiento; puesto que nos encontraríamos ante la misma condición especial que requiere de un procedimiento diferente, brindado por su calidad de niño, niña y/o adolescente.

No aplicarse lo antedicho a todo niño, testigo o víctima como asì también imputado de un ilícito que se halle inmerso en un proceso penal, según mi entender, violaría el principio de igualdad ante la ley: art. 16 CN "(…)Todos sus habitantes son iguales ante la ley(…), puesto que no se halla razón que fundamente, , por qué aplicársele dicho especial procedimiento, en cuanto modo de escuchar, a la víctima o testigo solo de un delito proveniente contra la integridad sexual y no a testigos, víctimas, coincidente es la opinión al respecto del autor Gabriel González Da Silva en el articulo anteriormente mencionado; o, y en mi opinión particular a imputados también que sean niños, niñas y/o adolescentes cuya presencia sea requerida ante la justicia, siendo estos menores de 18 años al momento de tal citación, aunque no fueran sujetos pasivos de dichos ilícitos.

Acorde a lo establecido por la CDN, la Argentina debe velar por el cumplimiento del interés superior de los niños en general, es decir, de todo individuo menor de 18 años al momento de requerirse su intervención judicial y no encuentra explicación lógica que justifique porqué aplicársele a unos si y a otros no, puesto que todos gozan del mismo statu quo, ya que son niños, niñas y/adolescentes.

"La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza."¹⁶

"De tal modo la aplicación del régimen subexamine deviene impuesta en forma automática para aquéllos supuestos en los que se requiera la participación de damnificados menores de dieciséis años; mientras que, si aquéllos tuvieran entre dieciséis y dieciocho años la diligencia estaría supeditada a lo que en definitiva determine el psicólogo o psiquiatra infantil designado. No obstante ello, en ambos casos, el tribunal se encuentra impedido de sortear este procedimiento ya que, inclusive en el segundo supuesto -el de los menores que a la fecha de ser requerida su comparecencia tengan entre dieciséis y dieciocho años de edad-, forzosamente debe dar intervención al profesional de la salud mental a efectos de este determine si existe riesgo psicofísico, antes de convocar al menor a cualquier tipo de acto procesal que requiera su comparecencia ante los estrados. "¹⁷

Bibliogarfìa General:

1) Opinión Consultiva Nº 17 : http://www.derhumanos.com.ar/

Opiniones%20consultivas/opinion%20consultiva%2017.htm

2) La víctima en el proceso penal y su fundamentacion constitucional. La necesidad de una regulación procesal definida" Autor: Gabriel González Da Silva : http://www.calp.org.ar/Instituc/Institutos/Ppenal/

COMISION1/Gonz%20da%20Silva%20-%20Persp%20del%20dcho%20const%20del%20ninio.doc

3) "Manual de Aplicación de la Convención. Sobre los Derechos del Niño". Unicef. Versiòn digital

4) "Manual de la Constitución Argentina", autor: Miguel A. Ekmekdjian, Editorial Depalma, 4 edición

5)Grosman, Cecilia. "La protección de los menores en la Constitución Nacional", en temas de Derecho Privado, Separata de la Revista del Notariado, Buenos Aires, 1997, ix, p.88, citado en "Derechos Fundamentales del niño", autor Daniel Hugo D`antonio, Editorial Zeus S.R.L., Rosario, 1999 .p 35

6)"Garantías Constitucionales en Materia Penal", Autor: Carlos Enrique Edwards, Ed. Astrea, Bs.As 1996

⁷⁾ "Derecho Procesal Penal", Tomo I Fundamentos, Autor: Julio B. J. Maier, Ed: Editores del Puerto S.R.L, BS. AS 1999, 2º Edición

8) Ley 23849, CDN

Marco Antonio Terragni www.terragnijurista.com.ar