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 Por Gustavo Daniel Franceschetti

Abogado. Especialista en Derecho

Penal egresado del Posgrado de Especialización en Derecho Penal de

la Facultad de Derecho de la U.N.R. Docente en Derecho Penal y

Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la U.N.R.

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario

Tel/fax: 0341-4252130/51

Córdoba 1015, piso 4º, of. 3 - (2000) Rosario

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LAS GARANTÍAS DE ÍNDOLE PENAL ¿ FRENTE ? AL

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

- I -

Los fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Priebke”, “Videla” y “Arancibia Clavel”, así como los que deberá dictar en un futuro no muy lejano acerca de la nulidad o validez de indultos, amnistías y leyes de obediencia y punto final, ponen de relieve la actualidad del tema que se propone en esta ponencia: la relación que existe entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, particularmente en lo atinente a las garantías de índole penal y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El derrotero de la jurisprudencia del más alto tribunal[i], así como la reforma constitucional de 1994, en lo que a relaciones entre derecho internacional y derecho interno respecta, permiten afirmar que se ha aceptado la teoría monista; pero surge ahora la discusión acerca de la jerarquía a atribuir a las normas internacionales en relación a las internas.

Las posiciones doctrinarias de mayor predicamento que pueden consultarse son: la que concede superioridad al Derecho Internacional Público con la previsión que el derecho interno que se le opone no es nulo sino que su vigencia tiene efectos provisionales hasta que se haga un reclamo diplomático de orden internacional (los tribunales nacionales tienen deber de aplicar el derecho interno aunque se oponga al internacional – salvo que pueda interpretarse a la luz de éste en forma armónica- hasta tanto otro Estado – perjudicado o facultado- solicite expresamente que se cumpla con el tratado suscripto, en cuyo caso habrá certeza de la incompatibilidad y la norma interna deberá anularse[ii]) o la que concede primacía al derecho interno por sobre el internacional pero sólo a las cláusulas constitucionales, no extendiéndose a las leyes dictadas en su consecuencia[iii].

Ambas posiciones permiten la aplicación de las cláusulas constitucionales en toda su extensión y alcance aunque se contraríe lo dispuesto en el Derecho Internacional Público y son una respuesta primaria al interrogante planteado en el título. El distingo surge ante una posible reclamación internacional por vía diplomática de otro Estado Parte o de un organismo internacional: en un caso habría obligación del Estado de anular tales disposiciones bajo apercibimiento de sanciones reparadoras y en el otro no.

Por su parte, la CSJN ha tomado partido por un monismo recalcitrante en el caso “Arancibia Clavel”[iv] pues ha hecho aplicación directa de normas consuetudinarias de jus cogens arrasando con un principio constitucional básico como el de legalidad penal. Adelanto que aquí se postula la superioridad de las cláusulas constitucionales por sobre el Derecho Internacional Público con un pequeño correctivo: sólo tienen esa jerarquía las que conforman su bagaje de principios, derechos y garantías. 

 - II -

 Entiendo que dicha primacía surge prístina y el control de constitucionalidad no puede soslayarse a partir de la vigencia del art. 27 de la C.N.: “El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Si un tratado puede derogar la primera parte de la Constitución Nacional, el congresal podría suplir la actividad del constituyente. Ni hablar en el caso de normas internacionales de origen consuetudinario: la comunidad internacional, difusamente, actuaría como convencional constituyente.

El Estado argentino ha mantenido esta postura siempre. Desde la famosa “cláusula Drago”[v] según la cual los tratados en materia de arbitraje no pueden afectar las constituciones de cada país hasta la reserva formulada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto último es muy interesante justamente porque el legislador nacional se opuso expresamente a la vigencia de una norma de jus cogens tal como es la relativización del principio de legalidad penal en procura del castigo de delitos internacionales, a través de la reserva al art. 15, segundo párrafo del Pacto mencionado, sujetándola al principio establecido en el art. 18 de la carta magna[vi].

En la relación entre derecho internacional y derecho doméstico, debe colocarse al derecho interno constitucional en la cúspide de la pirámide y por debajo el derecho internacional público, aunque con jerarquía superior a las leyes nacionales. Es cierto que los tratados internacionales tienen superioridad ante la ley interna por aplicación del art. 27 de la Convención de Viena, lo cual está reconocido en la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 y aún antes por la CSJN en casos como Ekmekdjian (Fallos 315:1492); inclusive, puede y debe aceptarse que las normas de jus cogens no requieran ser incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico a través de un acto expreso[vii], pero no implica ello que pueda operar por encima y en contra de la propia constitución nacional, la cual viene a estar en la cúspide de la pirámide jurídica kelseniana.

También es contundente el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional al establecer que los tratados de derechos humanos incorporados al texto – entre los que se encuentra la obligación de perseguir y reprimir delitos de genocidio o lesa humanidad- “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

Según la CSJN ello significa que los constituyentes ya habrían efectuado el juicio de comprobación en virtud del cual cotejaron los tratados del art. 75 inc 22 y los artículos constitucionales y verificaron que no se producía derogación alguna de estos últimos: “...la armonía o concordancia entre los tratados y la constitución nacional es un juicio del constituyente que los poderes constituidos no pueden desconocer o contradecir...”, así en las causas Monges, Chocobar, Petric, Cancela, Rozenblum, Guazzoni, Mignone, etc. Pues bien, considero que este criterio no lleva a la Corte Suprema a renunciar al ejercer del control de constitucionalidad en el caso concreto. En abstracto, la Convención para la Prevención y Represión del delito de genocidio no es violatoria del principio de legalidad, pero si pretende ser aplicada a un hecho cometido con anterioridad a su entrada en vigencia y ya prescripto, sí lo será y es misión del más alto tribunal velar por la vigencia de la Constitución Nacional.

De más fácil resolución son los casos que se presenten donde se hallen en juego tratados internacionales que han sido elevados con posterioridad a la reforma de 1994 y por acto del congreso a la categoría de convención ingrante de la lista del art. 75, inc. 22; tal el caso de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad o la Convención sobre Desaparición Forzadas de Personas. Obsérvese que en este caso habría una sustitución del constituyente por el legislador; si fueran contrarias a principios constitucionales y se les diera primacía sobre ellos.

Finalmente, cabe decir, que el 118 de la Constitución Nacional sólo impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial que determine el lugar en que habrá de seguirse un juicio relacionado al “derecho de gentes” pero bajo ningún punto de vista indica algún tipo de preeminencia del Derecho Internacional Público sobre el derecho interno.

En definitiva, a partir de una interpretación armónica de los arts. 27 y 75, inc. 22 de la C.N. en conjunto con la tradición argentina de pone la vigencia de su carta magna por encima de todo tratado internacional, nos lleva a concluir que no es jurídicamente posible afirmar que un tratado internacional, mucho menos una norma de jus cogens de origen consuetudinario, pueda ser válidamente aplicado en nuestro país en tanto importen una violación de principios constitucionales. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación ejercer dicho control de constitucionalidad y declarar la nulidad de la claúsula convencional, norma de jus cogens o acto administrativo que en ella se base.

 .-III-.

El derecho internacional se ha dirigido desde la Segunda Guerra Mundial hasta la actualidad hacia la concreción de un derecho internacional de los derechos humanos que incluye un órgano de juzgamiento en la búsqueda de una herramienta racional que haga frente a delitos aberrantes considerados normas de jus cogens (genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra). Muestra de ello son la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, Convención de Roma que aprobó la creación de la Corte Penal Internacional para juzgar delitos de lesa humanidad, crímenes contra la paz, crímenes de guerra y etc.

Sin embargo, y sobre esto quiero advertir, parece que la gravedad extrema de tales infracciones, así como la necesidad de evitar su impunidad, no sólo sería justificación para avasallar la soberanía estadual, sino también las garantías frente al poder punitivo ya reconocidas como derechos humanos.

Los límites establecidos al poder punitivo son entendidos como algo positivo dado que protege posibles abusos del mismo. Por su parte, también sería positivo que se apliquen sanciones a quienes cometen hechos gravísimos. Así, generalmente se contraponen y ponderan las ideas, sosteniéndose que ante la suma gravedad de los hechos considerados normas de jus cogens se deben relajar ciertas garantías y derechos humanos en pro de su castigo[viii]. Por oposición, se entiende que a mayor gravedad del hecho, mayor pena y mayores deben ser las garantías pues un abuso o un error en la aplicación de sanciones semejantes a las que contempla el Derecho Internacional, se traducen en mayores perjuicios para el enjuiciado o condenado y son, justamente, los motivos que habilitan mayores límites. Es equivocado plantear el problema en estos términos.

Cuando la comunidad internacional quiere legitimar su pretensión punitiva restringiendo los límites a ésta, lo hace a costa de desconocer que los graves hechos que busca contrarrestar han podido ser cometidos, justamente, porque se arrasó con el sistema de garantías; por tanto, legitimarse en la persecusión y castigo sin respeto a garantías vitales sólo provocará que se retroalimente un círculo vicioso. Por ello, no debería hallarse un antagonismo en el binomio pretensión punitiva/garantías, entendiendo que la única forma de alcanzar la paz y justicia que el conjunto de naciones persigue, es a partir de un adecuado equilibrio entre ambas ideas.

Es un falso dilema afirmar que resulta necesario un derecho penal de excepción para enfrentar una situación irracional también de excepción. Tal afirmación pierde de vista que los procesos de enjuiciamiento respecto de crímenes de factura internacional, sólo serán posibles si en el Estado en que se han cometido se produce un cambio en el regimen político que lo haga fácticamente posible, sea por un proceso interno de normalización y democratización o por una imposición de uno o varios Estados extranjeros vencedores en una contienda bélica pues, de otro modo, nunca se permitiría el acceso a las pruebas, no se entregaría a las personas para su juzgamiento, etc.. Entonces, a la hora de aplicar el derecho penal nos encontraremos en un momento histórico en que la situación excepcionalmente irracional ya ha sido superada.

Tampoco debe soslayarse el fantasma que ya tempranamente se avizoró y que es el temor a que esta creciente jurisdicción universal (aceptada por nuestro país a través de la incorporación del Estatuto de Roma a la legislación vigente) degenere en el “derecho del más fuerte”. La historia nos demuestra que siempre se ha juzgado a los vencidos y la actualidad nos enrostra que el más poderoso no se somete a las leyes[ix]; por tanto, hay que ser cautelosos con los poderes y atribuciones que se ceden a la comunidad internacional.

Coincido con la advertencia formulada por el Prof. Guillermo Fierro[x]: “...es posible verificar como, gradual pero firmemente, nuestro derecho positivo vigente se está transformando en algunos aspectos al compás de mutaciones que se generan en otras latitudes y que responden a intereses e idiosincrasias ajenas. Por ello, es preciso estar muy en guardia para no recibir esos cambios de un modo acrítico y pasivo,  promocionando cualquier modificación que se manifieste en los países centrales, las cuales, por lo general, no son transformaciones inocentes”.

Por otro lado, no deben pasar inadvertidas las contradicciones del derecho internacional. No es posible la aplicación de una norma que, aunque de jus cogens, contraríe otra norma de jus cogens. Las más básicas garantías de índole penal también son normas de jus cogens, por lo que una correcta interpretación de tales normas, en un plano horizontal, nos demuestra que la persecusión y castigo de los autores de crímenes internacionales debe hacerse con respeto a las garantías de índole penal.

El derecho internacional impulsa tratados multilaterales de derechos humanos, por un lado, y pretende su no aplicación en la persecusión y represión de quienes los han violado, por el otro. Sería un contrasentido que se juzgue a sujetos que han violado los derechos humanos, basándose en normas y procedimientos no acordes al estándar de principios y garantías penales internacionalmente establecido a través de sucesivas convenciones y tratados de derechos humanos y que son normas de jus cogens. Si es delictiva y aberrante la violación de los derechos humanos, pues bien, tampoco pueden violarse los derechos humanos de sus autores en nombre de la punición de aquellas. ¿Dónde quedaría la legitimidad del poder sancionador si incurre en el contrasentido de utilizar como instrumento de castigo aquél por cuyo uso condena?

 .-IV-.

Como se dijo, en la relación entre derecho internacional y derecho interno nuestro país, sea por la reforma constitucional o por la jurisprudencia de la Corte, optaba por un monismo que podíamos definir como moderado desde que nunca había avasallado principios constitucionales. Sin embargo, hoy es diferente la situación en cuanto a la jurisprudencia del más alto tribunal: avanzó decididamente hacia un monismo a ultranza ya que privilegió el derecho internacional sobre garantías constitucionales, al mismo tiempo que aplicó normas consuetudinarias en materia penal.

En el reciente y ya citado fallo “Arancibia Clavel” la Corte dijo que el imputado había cometido un delito de lesa humanidad y que, como tal, resultaba imprescriptible según norma de jus cogens elaborada por vía consuetudinaria directamente aplicable aún sin recepción expresa en el derecho interno, motivo por el cual rechaza la declaración de prescripción y permite la condena de un hecho cuya acción estaba extinguida según normas de derecho interno. La Corte sostiene que no hizo aplicación retroactiva de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (ley 24.584 y decreto 579/03 que adquririó jerarquía constitucional por ley 25.778) al aplicarla a un hecho acaecido y prescripto antes de su entrada en vigencia, sino que postula que al momento del hecho la imprescriptibilidad estaba vigente por aplicación directa de una norma de jus cogens de fuente consuetudinaria, sin embargo parece obvio que se hizo tabla rasa con el principio de legalidad.

Amen que se coloca la Constitución Nacional en un segundo plano, no puede dejar de advertirse que son tan difusas las fuentes del derecho internacional consuetudinario que resultan directamente incompatibles con cualquier sistema sancionatorio que pretenda un margen mínimo de racionalidad. Perseguir y castigar en base a normas no establecidas con anterioridad y precisión, es un retroceso histórico grave para cuya crítica me remito a Cesare Beccaria y Anselm von Feurbach.

Teniendo en cuenta opinión internacional[xi] que considera norma de jus cogens la improcedencia de cualquier acto de gobierno tendiente a lograr la impunidad de hechos violatorios a normas de jus cogens (delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, etc.), sea por obediencia debida, amnistía o indulto o dando asilo y refugio sino que, por el contrario, tiene el Estado el deber de enjuiciar o extraditar; es de fácil pronostico el fallo que el máximo tribunal dictará respecto de cuestiones tales como nulidad de indultos, amnistías y leyes de obediencia debida y punto final.

Por mi parte, entiendo que deben hacerse algunas precisiones: una cosa son los indultos, amnistías o leyes de perdón y otra muy distinta los principios constitucionales básicos que informan al derecho penal. Desde ya que podrá alegarse la invalidez de los primeros en tanto contrarían la obligación de perseguir y reprimir que nuestro Estado asumió por tratados internacionales y que además se incorporó al derecho interno a partir de normas de jus cogens de fuente consuetudinaria. Existe un conflicto con decisiones del Poder Ejecutivo o leyes del congreso que están en una escala jerárquico-normativa inferior respecto de los tratados internacionales  normas consuetudinarias internacionales y lógicamente debe resolverse a favor de éstas últimas.

En cuanto a las segundas, no creo jurídicamente posible ni políticamente conveniente que se haga aplicación del derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, por sobre la vigencia de ellos. Si la utilización de tales normas importan contrariar el principio de legalidad o defensa en juicio o ne bis in idem, por ejemplo, entiendo que deben relegarse aún a costa de un posible conflicto internacional, aunque dudo mucho se presente.

Mi ponencia es que las normas de derecho internacional, de fuente convencional o consuetudinaria, a pesar de formar parte de nuestro ordenamiento jurídico sin acto legislativo de recepción expreso por su carácter de tales, no significa, per se, que puedan eludir un control de constitucionalidad. Además, las normas de jus cogens, no son compatibles con un sistema punitivo que se pretenda racional y humano y no pueden simplemente aplicarse contrariando garantías que no son patrimonio exclusivo de nuestra carta magna, sino que integran el listado de derecho humanos construido por el concierto de las naciones.

 .- V -.

Concluyendo, tengo presente desde el punto de vista político-criminal que no es conveniente conculcar límites establecidos al poder punitivo por la propia constitución, en muchos casos ampliados por tratados internacionales de derechos humanos. Ello así porque la paz y la justicia que el derecho internacional pretende, las logrará a través de la vigencia del derecho y no del atropello, sosteniendo con coherencia que las garantías vitales son aplicables en todos los casos, sea quien sea el que por turno se siente en el banquillo de los acusados, pues las mismas han sido elaboradas a lo largo de la historia de la humanidad como recurso de oposición a la posible arbitrariedad de quien ejerce el poder.

La comunidad internacional, al ejercer el poder punitivo que se ha arrogado, no puede arrasar con principios y garantías básicas del derechos penal y procesal penal que forman parte del listado de derechos humanos que la propia comunidad reconoció e inculcó. Por ello, no se debe permitir el juzgamiento a individuos que han cometido crímenes calificados como delicta iurs gentium con soslayo de tales principios y garantías siendo que nuestro ordenamiento positivo tiene las herramientas y mecanismos necesarios para lograrlo. Necesariamente debe someterse a control de constitucionalidad a cargo de nuestro más alto tribunal.

La teoría contraria a la aquí sostenida implica abrir una puerta por la que pueden pasar las más diversas concepciones sin que pueda aplicarse el filtro de constitucionalidad. Bajo una consigna humanista se incorpora derecho internacional sin fijarle los típicos límites que al poder punitivo se opone en nuestra carta magna y paralelamente se permite el ejercicio colonial de extensión de soberanía extranjera y consecuente reducción de la propia. La configuración que hace la comunidad internacional de los “peligros” ante los cuales la sociedad debe defenderse nunca es inocente y puede ocasionar más problemas que soluciones. Hoy, en nombre de la persecución y castigo de los genocidas, se incorpora derecho internacional y se hace tabla rasa con los principios constitucionales; mañana se justifica por el terrorismo – ya lo anticipó el ministro Boggiano[xii]-, después por el tráfico de estupefacientes y finalmente por los reclamos de Blumberg. Es decir, se abre una ancha puerta para excepcionar la aplicación de garantías constitucionales frente al poder punitivo y ello es intrínsecamente peligroso.

Teóricamente se generaría un conflicto internacional, motivando sanciones reparadoras sobre nuestro país en tanto no habría cumplido con un compromiso asumido mediante un tratado internacional. Sin embargo, puestas las cosas en un terreno político es perfectamente defendible la actuación de un Estado que pugna por erigirse en un verdadero Estado de Derecho Constitucional, sujetándose a las leyes que dicta y que cumple con principios, derechos y garantías que protegen al individuo de los posibles abusos estatales.

Dr. Gustavo Franceschetti