El tema propuesto nos lleva a analizar en primer lugar el concepto jurídico-penal de corrupción elaborado por la doctrina.

Así, se ha advertido que la mayoría de las definiciones de la corrupción vinculan este fenómeno al ejercicio de la función pública, entendiéndola como la utilización de la autoridad para obtener beneficios personales en violación al interés público. Ahora bien, este tipo de definiciones además de ser demasiado amplias y poco precisas, suelen circunscribir el fenómeno de la corrupción al ámbito estatal.

Sin embargo, sostiene Biscay que la corrupción no es sólo un problema del sector público sino también de la criminalidad de los actores económicos, por lo que debe ser entendida ante todo como “un poder oculto que define las relaciones recíprocas entre la economía y la política”.

En efecto, la corrupción no se reduce a una transferencia de recursos del ámbito público al privado o al usufructo de la autoridad pública para obtener ventajas personales, sino que constituye en términos criminológicos más amplios una interacción que se aparta de las expectativas normativas.

El jurista argentino Carlos S. Nino conceptualiza este fenómeno como: “la conducta de quien ejerce una cierta función social que implica determinadas obligaciones activas o pasivas destinadas a satisfacer ciertos fines, para cuya consecución fue designado en esa función, y no cumple con aquellas obligaciones o no las cumple de forma de satisfacer esos fines, de modo de obtener un cierto beneficio para él o un tercero, así como también la conducta del tercero que lo induce o se beneficia con tal incumplimiento”.

La definición de Nino tiene la virtud de comprender tanto la corrupción activa como la pasiva, y de incluir el fenómeno de la corrupción en el campo privado. Por otra parte, contiene los elementos centrales que caracterizan a la corrupción desde una perspectiva jurídico-penal.

En este sentido, el penalista alemán Kindhäuser ha definido a la corrupción como la “vinculación contraria a intereses de una ventaja con el ejercicio de un poder de decisión transferido”. De su definición pueden extraerse tres elementos característicos del intercambio corrupto.

En primer lugar, la corrupción supone una relación entre dos agentes, o más precisamente, un intercambio irregular de prestaciones entre dos partes, el receptor de la ventaja y el otorgante de la misma. Debe existir entre ambos un verdadero pacto o acuerdo delictivo con obligaciones recíprocas.

En segundo término, para que exista corrupción, además del intercambio irregular de prestaciones, el receptor de la ventaja debe encontrarse en una especial posición de deber en favor de otro. Debe estar obligado a cumplir determinados deberes para lo cual fue designado en la función o cargo que ocupa. La corrupción supone entonces una relación trilateral, en la medida que al receptor de la ventaja se le debe haber encargado cumplir una función en favor de un tercero.

Por último, como tercer elemento del concepto de corrupción, y tal como lo señala Kindhäuser, debe existir una incompatibilidad de intereses entre la ventaja obtenida y la especial posición de deber en la que se encuentra el receptor. La ventaja debe ir en contra del interés del correcto ejercicio de la función o cargo desempeñado.

En conclusión, siguiendo estas líneas de pensamiento, la corrupción no constituye un delito autónomo, sino una particular forma de agresión de diversos intereses penalmente protegidos, como lo son por ejemplo el ardid o la violencia.

La principal consecuencia de esta caracterización es que, a diferencia de los abordajes que predominan en la doctrina nacional que enfatizan más en el objeto que en el medio de ataque, puede haber corrupción en distintos ámbitos de la vida social y no solo cuando se trata de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

En el derecho penal argentino la corrupción en el sector público es sancionada a tenor de los tipos penales de cohecho activo y pasivo (artículos 256 y 258 CP), como ejemplo de los tipos penales previstos en los capítulos del 6 al 9 de los delitos contra la administración pública. En cambio, como regla general en el ámbito privado los intercambios corruptos no se encuentran sancionados penalmente.

Otras de las normativas que contempla el tema en examen es la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, pero entrando a analizar la misma no se observa una definición de este concepto.

La corrupción es un concepto muy amplio y que engloba, entre otros, las coimas, determinadas conductas de los titulares de los cargos públicos (soborno de funcionarios; malversación de bienes; tráfico de influencias; abuso de funciones; enriquecimiento ilícito…); soborno en el sector privado; crimen organizado; blanqueo de dinero, transferencia de activos de origen ilícito; etc.

En síntesis, la Convención cuenta con un Preámbulo, seguido de ocho capítulos: el primero, sobre “Disposiciones Generales” (arts. 1-4); el segundo, aborda las “Medidas Preventivas” (arts. 5-14); el tercero se titula “Penalización y aplicación de la ley” (arts. 15-42); el cuarto se refiere a la “Cooperación Internacional” (arts. 43-50); el quinto se centra en la “Recuperación activos” (arts. 51-59); el sexto trata la “Asistencia Técnica e intercambio de información” (arts. 60-62); el séptimo desarrolla los “Mecanismos de Aplicación” (arts. 63-64) y, por último, el octavo establece “Disposiciones finales” (arts. 65-71).

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción constituye el primer instrumento mundial jurídicamente vinculante en la lucha contra la corrupción.

En el Preámbulo se mencionan varios instrumentos multilaterales encaminados a prevenir y combatir la corrupción. Entre esos instrumentos, resultan especialmente importantes para Argentina:

• la “Convención Interamericana contra la Corrupción” (CICC), aprobada por la OEA el 29 de marzo de 1996;

• la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional” que entró en vigor el 29 de septiembre de 2003 y fue ratificada por Argentina el 19-XI-2002, y sus tres Protocolos: el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños (Protocolo contra la trata de personas), que entró en vigor el 25-XII-03; el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra mar y aire (Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes), que entró en vigor el 28-I-04 y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones (Protocolo sobre armas de fuego), que entró en vigor el 3-VII-05.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción señala en el art. 1 su triple finalidad: “a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción; b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos; c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos”.

En el articulado del Capítulo III, “Penalización y aplicación de la ley”, se tipifican una serie de delitos de corrupción para cortar con circuitos de corrupción instalados. Se exige que se penalice el soborno, la malversación de fondos públicos, el blanqueo de dinero y la obstrucción de la justicia. Por otra parte, a través de una serie de medidas se respalda la penalización. Cabe destacar las normas relativas a la protección de testigos, peritos, víctimas y denunciantes (art. 32 y 33).

En el Capítulo IV sobre la “Cooperación internacional”, se trata sobre la extradición, la asistencia judicial recíproca, la cooperación en materia de cumplimiento de la ley, investigaciones conjuntas y técnicas especiales de investigación.

Es de resaltar el Capítulo V sobre “Recuperación de activos”. El art. 51 señala que “la restitución de activos…es un principio fundamental de la presente Convención y los Estados Parte se prestarán la más amplia cooperación y asistencia entre sí a este respecto”: en la prevención y detección de transferencias del producto del delito (art.52); medidas para la recuperación directa de bienes (art. 53); mecanismos de recuperación de bienes mediante la cooperación internacional para fines de decomiso (art. 54 y 55); medidas para la restitución y disposición de activos (art. 57).

Uno de los temas de política criminal discutidos en este contexto es sobre la prescriptibilidad de la acción penal para perseguir la corrupción, donde opera la extinción de ese poder que tiene el Estado por el transcurso del tiempo, con la excepción de los de lesa humanidad, que son imprescriptibles.

“La prescripción es la garantía de quienes son perseguidos por el Estado por el supuesto de haber cometido un delito de ser juzgados en un plazo razonable”, explica el abogado y co-director de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), Sebastián Pilo.

En la misma línea, Martín Böhmer, profesor de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), explicó: “Los ciudadanos tienen el derecho de tener claridad respecto de su situación frente a la ley, y no deben estar sometidos a la arbitrariedad que puedan tener los funcionario públicos para decidir los tiempos y el celo con el que persiguen los delitos”. De lo contrario, el Estado podría mantener a una persona en un estado de incertidumbre sobre su estatus legal de manera indefinida.

Y, el penalista Alberto Bovino dice al expresar las razones por las que la acción penal debe prescribir: “las dificultades probatorias por el paso del tiempo [es cada vez más difícil probar el delito]; la imposibilidad de lograr los fines preventivos de la pena [es decir impedir que se cometan nuevos delitos]; que el paso del tiempo sin cometer un nuevo delito, dicen algunos, demuestra que la persona se ha ‘resocializado’ y que en algún momento la amenaza de persecución debe cesar”.

Esto se aplica también a los delitos de corrupción, sobre los cuales existe un debate legislativo en particular.

A ello se suma la problemática del uso de la interrupción de los plazos de prescripción; Pilo explica que “los abogados utilizan maniobras dilatorias para dilatar el proceso sin que se dicten actos interruptivos de manera tal que la prescripción ocurra y  los tribunales suelen ser condescendientes con eso”.

En la actualidad, se puede mencionar un fallo donde se investigan las maniobras delictivas desplegadas por un juez federal ya fallecido y un grupo de abogados en la tramitación de expedientes durante el "corralito financiero", en los cuales se ordenó a las entidades bancarias reintegrar depósitos en dólares, se declara la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción comprendidos en el Código Penal, conforme la exégesis del art. 36, Constitución Nacional.(Mazzocchini, Daniel Marino y otros s. Art. 296 en función de los arts. 292, 172, 54 y 55, Código Penal /// Cámara Federal de Apelaciones Sala II, La Plata, 06-10-2016; RC J 5521/16).

Dicho precedente judicial resulta extenso pero claramente explicativo y analítico de la cuestión planteada.

Sintéticamente, el hecho consistía en resolver rápidamente dichos amparos con base en certificados médicos falsos (que permitían aplicar excepciones por razones de salud) a cambio de proporcionar una parte del dinero a abogados, juez y médico. El juez, imputado principal, murió, pero los demás coimputados plantearon la prescripción de la acción penal. El juez de primera instancia la rechazó y frente a ello presentaron un recurso de apelación, que es la que finalmente deriva en este fallo.

Antes de que el tribunal dicte sentencia, se presentó en el expediente la doctora Carrió como amicus curiae (amiga del Tribunal) para pedir que se declare la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, básicamente con los mismos argumentos que luego se utilizaron en la sentencia.

Dos de los jueces (los doctores Leopoldo Schiffrin y Olga Ángela Calitri) votaron por la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, mientras que el otro (César Álvarez) no trató el tema (no votó ni a favor ni en contra, porque emitió su voto en otros argumentos).

El argumento principal en el que se fundan los jueces es el que propuso Carrió en su escrito y se basa en el nuevo artículo 36 de la Constitución Nacional, agregado en la reforma constitucional del año 1994. Dicho artículo establece que son imprescriptibles las acciones penales basadas en "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático", noción que se extiende a quienes "usurpen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias". Dispone, posteriormente, en su fundamental párrafo 5º: "Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento".

La palabra 'asimismo' revela con toda claridad que quienes redactaron el texto constitucional quisieron equiparar la situación de quienes atentan contra el poder constitucional con la de quienes, habiendo accedido a este, lo utilizan para enriquecerse. En otras palabras, se igualan los delitos de corrupción con los que impliquen un quiebre del orden constitucional, porque "la corrupción atenta contra el sistema democrático".

En el fallo se citan las palabras de varios convencionales constituyentes, entre ellos , Horacio Rosatti, que dijo al respecto: "Al sistema democrático se lo agravia tanto cuando se procura asumir cargos públicos por mecanismo diferente como cuando desde el mismo sistema se incurre en actos de corrupción que violan la forma republicana de gobierno".

El sustancioso fallo se completa con instrumentos claves del derecho internacional, especialmente la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ambas ratificadas por ley en nuestro país.

En su turno, la jueza Calitri agrega que los actos de corrupción son "actos violatorios de derechos humanos", en función de lo que propone considerarlos como delitos de lesa humanidad y extenderles la imprescriptibilidad que caracteriza a estos.

Así, con esta interpretación constitucional los actos de corrupción no pueden ser amnistiados ni indultados.

La Constitución provincial tiene una norma similar en su artículo 3, que establece: "También agravian y lesionan la sustancia del orden constitucional los actos de corrupción", de modo que no sería de extrañar que en algún momento no muy lejano algún tribunal provincial se expida en el mismo sentido.

Dado que el fallo hace referencia a "actos", "hechos" o "delitos" y no a "personas", la imprescriptibilidad decretada podrá alcanzar a particulares que hayan participado en hechos de corrupción y no se limitará sólo a funcionarios o ex funcionarios públicos.

La causa fue iniciada en 2003 y no se había citado a indagatoria a alguno de los imputados, lo que evidencia otra faceta muy común en la lucha contra la corrupción, que es la lentitud de la Justicia.

Dicho de otro modo, a la corrupción muchas veces la sucede la impunidad. El fallo viene a neutralizar también este fenómeno, en la medida en que, con esta doctrina judicial, el mero paso del tiempo y la inactividad procesal no derivarán necesariamente en prescripción e impunidad.