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 Por Fernando Marcelo Gentile[1]

INTRODUCCIÓN. LA NECESIDAD DE TUTELAR PENALMENTE EL AMBIENTE

            La importancia del tema analizado sobrepasa la interpretación y aplicación de las normas citadas en el presente, ya que la teoría de la autoría y participación criminal, configura uno de los tantos campos dogmáticos conflictivos en esta materia. La diversidad de aspectos problemáticos relativos a la estructura de una hipotética norma penal ambiental deben conducirnos a un nivel más profundo de análisis, esto es: la necesidad de creación de una norma o régimen penal ambiental, la conveniencia de su integración al texto del Código o su legislación mediante una ley especial, el carácter federal o provincial de la competencia jurisdiccional, el reparto de potestades legislativas y, necesariamente, nos dirige al examen del proceso de elaboración de la norma, esto es, la determinación de los elementos del tipo y del ámbito de prohibición normativo, la dificultad de elevar a la categoría de bien jurídico un interés de incidencia colectiva, la elección y conceptualización del bien a tutelar, alcance de dicha protección, modo de afectación de dicho bien, responsabilidad de los funcionarios públicos y organismos de contralor etc., y en definitiva al estudio de la técnica legislativa que resulta más adecuada a efectos de dotar a la norma de idoneidad y eficacia para la solución de los problemas probatorios que este tipo de ilícitos suelen presentar.-

            No puedo dejar de destacar que, en nuestro país, la observación producida al régimen penal de la ley 25.612^[2], ha determinado la ausencia de una norma penal que tutele el ambiente con el alcance exigido por el artículo 41 de la Constitución Nacional, ya que las disposiciones vigentes protegen determinados componentes pero no el ambiente en forma inmediata e integral; es el caso de la ley Nº 24.051, las disposiciones del Código Penal, -como el artículo 200 y siguientes que tutelan la salud pública-, la ley 14.346 de protección de animales contra actos de crueldad y ley Nº 24.421 de conservación de fauna, entre otras, destacando la necesidad de creación de un sistema legislativo de protección integral en esta materia[3].- 

            Lo realmente grave de la no tipificación de delitos ambientales y de recurrir a leyes especiales como las leyes Nº 25.612 o 24.051, es el mensaje que el legislador envía a la sociedad, evidenciando que la preservación del ambiente no constituye un tema prioritario[4]. Estos delitos deberían ser incorporados al Código Penal, en un capitulo especial y no mediante leyes especiales, ya que estos tipos revestirían suma importancia pues tutelan un bien jurídico “esencial”[5].-

            La regulación de estos ilícitos como contravenciones, como en el caso de los artículos 137 y 138 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe, ocasiona numerosos inconvenientes no conformando un sistema idóneo de protección, posibilitando el otorgamiento de autorizaciones provisorias de vertidos de parte de las Secretarías de Medio Ambiente provinciales, las que son prorrogadas en forma indefinida o, al menos, imprecisa; en caso que las conductas fueran tipificadas como delitos las autorizaciones administrativas devendrían inconstitucionales pues implicarían un permiso para cometer un ilícito criminal, dato que demuestra que no resulta inocente la legislación de estas figuras como contravenciones[6].-

            Por estos motivos, entre otros, resulta evidente que el ambiente no se encuentra entre los valores que interesan tutelar[7]. En definitiva en materia ambiental resulta necesario reforzar el sistema de protección a través del derecho penal, lo cual no implica que esta rama pierda su carácter de “última ratio”. Si bien como se desprende del presente, no resulta una tarea sencilla, deviene impostergable la creación de delitos ambientales, ante el creciente, constante y acelerado deterioro del entorno natural, anticipándonos a las carencias de recursos naturales que indudablemente configurarán temas centrales en los años por venir.-           

AUTORIA Y PARTICIPACIONES EN EL SENO DE ENTES COLECTIVOS. ASPECTOS GENERALES

Analicemos algunas cuestiones de autoría y participación relativos a la responsabilidad de los miembros de órganos societarios o personas jurídicas.-

Si bien el problema presenta numerosas aristas podríamos resumirlo diciendo que en materia ambiental, al igual que en otros tantos ámbitos, la doctrina y jurisprudencia se ha visto en la  necesidad de analizar la eficacia y funcionalidad de los conceptos de autoría y participación tradicionalmente vertidos. La complejidad de los casos ambientales obedece no sólo a la posible intervención de diversos sujetos en la comisión del ilícito, -lo cual ya representa la dificultad propia de la teoría de autoría y participación criminal-, sino además a la creciente complejidad de los procesos económicos, sociales y políticos, como la integración supranacional, regional y empresarial[8], que dificultan el esclarecimiento de numerosas hipótesis, conduciendo a una profundización en el estudio de las formas de combatir este tipo de criminalidad que podríamos caracterizar como: macrocriminalidad de índole principalmente económica, empresarial y supranacional. Esta situación genera un fenómeno delictivo que ha sido denominado: “criminalidad de cuello blanco” o “de cuello verde” en el caso ecológico. Los delitos ambientales reúnen estas características, pues su finalidad es netamente económica y empresarial oscilando entre variables como ausencia de inversiones, búsqueda desmedida de lucro, traslado a países cuyos sistemas legales resultan más permisivos[9] y desinterés por las consecuencias.-           

 Pensemos en directivos de una firma controlante que ordenan el vertido de líquidos contaminantes a miembros de una empresa controlada u otras situaciones de similar complejidad, recordemos además que producto del Mercosur numerosas industrias argentinas poseen establecimientos en Brasil, y que en nuestro país se encuentran radicadas numerosas multinacionales.-

            Esta situación, genera la preocupación por punir a quienes se escudan tras la persona ideal vulnerando los límites impuestos legal o estatutariamente. No me detendré en los problemas del concepto unitario[10], subjetivo[11] ni formal objetivo, baste señalar que no resultan instrumentos útiles para solucionar los problemas en este tipo de delitos, las dos primeras tesis, por haber sido suficientemente rebatidas, mientras que el mencionado en tercer término deviene insuficiente por restringirse a quien realice en forma personal y directa la acción, no permitiendo responsabilizar a quienes imparten órdenes, no resultando convincente, en mi opinión, el empleo de la autoría mediata en esta concepción[12].-

            Dogmáticamente encontramos diversas opciones a efectos de la atribución de responsabilidad a directivos de entes sociales, o quienes imparten órdenes o se benefician con estos hechos, algunas de ellas son:

            a) mediante la aplicación del concepto de dominio del hecho, la autoría mediata y la extensión de los supuestos de esta modalidad de autoría a los delitos cometidos por aparatos organizados de poder[13].-

Sin embargo, la autoría mediata no se encuentra exenta de dificultades, representando un intrincado problema, sobre todo en casos en los cuales los ejecutores inmediatos realicen, al menos, un injusto penal[14]. En caso que la persona ejecutante del comportamiento desarrolle al menos una acción[15], sin completar el injusto, estaremos en presencia de un supuesto de autoría mediata; en las hipótesis de plena responsabilidad del tercero ejecutor, Roxin propone solucionar este tema mediante la propuesta de extensión de supuestos de autoría mediata a los delitos cometidos por aparatos organizados de poder, en el cual el dominio de la voluntad del tercero ejecutor es reemplazado por el dominio del aparato[16]. Frente a la postura de Roxin, es posible sostener la restricción de las hipótesis de autoría mediata, sustentado la vigencia del principio de accesoriedad limitada y más genéricamente los fundamentos de diferenciación entre causales de exclusión del injusto y de exculpación en general[17].-

Cabe señalar que a los fines de aplicar los supuestos de autoría mediata debe primeramente suscribirse la teoría del dominio del hecho. Aunque, tal como señala el propio Roxin, aún entre los sostenedores de dicha tesis no existe consenso en relación a los supuestos de abarcados por la referida modalidad de autoría[18].-

Destaco que la tesis del dominio es de corte finalista y que dicho sistema, presenta el inconveniente de estructurar el tipo subjetivo imprudente conforme la concepción final de acción[19]. Lo cual determina la parcialidad de la mencionada concepción de autoría, circunscribiéndola a hechos dolosos[20]. Asimismo, el dominio del hecho, presenta dificultades para comprender al partícipe necesario, quien controla una porción del suceso, a pesar de lo cual no reviste la calidad de autor[21]. La aplicabilidad de esta modalidad de autoría en nuestro ordenamiento fue analizado por la Cámara Nacional Correccional y Criminal de la Capital Federal y la Suprema Corte de Justicia Nacional en el juicio a las Juntas Militares[22].-

Günther Jakobs, es uno de los más fervientes críticos de la tesis finalista de autor; expresando que el concepto de dominio del hecho ha ocasionado un desdoblamiento del concepto de autor, ya que a la par de los delitos de dominio existe otra categoría caracterizada por el deber que no logra ser abarcada por dicha tesis, proponiendo la formulación de una atribución de consecuencias de índole normativa sustentada en la competencia, que permitiría elaborar un concepto único de autor. Sostiene que, la mediata, constituye un supuesto de autoría directa disfrazada, debiendo el sujeto de atrás ser imputado pues interviene en un círculo de organización ajena empleando la fuerza instrumental de otra persona afectada por un defecto de imputación. Consecuentemente no es el dominio el que determina la autoría sino la competencia por el hecho del instrumento[23].-

El concepto de Jakobs parece permitir solucionar estos inconvenientes pero presenta problemas filosóficos y resulta sumamente peligroso, por la excesiva dependencia con el derecho positivo de un determinado país y los excesos legislativos a que puede conducir la aplicación de un método teleológico-normativo, posibilitando la legitimación de normas por motivos de necesidades político criminales ocasionales u oportunistas.-

No menos cierto es que las posibles alternativas dogmáticas presentan dificultades, ellas son, entre otras:           

b) Considerar al hombre de atrás instigador en cuyo supuesto no debe olvidarse que se tratará de una hipótesis de participación, será un hecho accesorio y deberá conjugarse con la concepción limitada de accesoriedad.-

c) Entender que se trata de una hipótesis de coautoría. En este caso, la problemática puede ser resumida del modo siguiente: en numerosos supuestos los directivos no conocerán al ejecutor material del hecho y la característica de la coautoría consiste en la división de trabajo en base a la realización de un hecho colectivo o plan común, situación que puede ocasionar dificultades en la aplicación de esta modalidad.-

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DE PERSONAS JURIDICAS EN MATERIA PENAL AMBIENTAL. LEGISLACION VIGENTE

            Sentados algunos principios generales analicemos las disposiciones relativas a la responsabilidad de los integrantes de entes colectivos contenidas en leyes relacionadas con la problemática ambiental.-

             La ley Nº 24.051, en su artículo 57 dispone: “Cuando alguno de los hechos previstos en los dos artículos anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o, representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir”.-

            Por su parte la ley Nº 25.612 en su artículo 54 mantenía idéntica redacción, con el agregado de los responsables técnicos en la enumeración de sujetos punibles.-         

            Esta disposición, refiere a la imputación de las personas que verdaderamente toman decisiones y obtienen beneficios, es decir en interés de quienes se realizan las acciones típicas. La misma, aparenta ser  eficaz en la lucha contra la macrocriminalidad organizada y empresarial en materia ambiental, debiendo determinarse su legitimidad y utilidad.-  

            Lo primero a analizar es la expresión “por decisión de la persona jurídica”. En el seno de los entes ideales la toma de decisiones puede adoptar numerosas variantes, pudiendo emanar del respectivo órgano societario en legal forma y por unanimidad (en cuyo caso no existen dudas que se tratará de una “decisión de la persona colectiva”), o ser adoptada en legal forma pero con oposición o ausencia de un integrante del órgano respectivo (en cuyo supuesto ya no todos los miembros la abran adoptado o suscripto, correspondiendo diferenciar la responsabilidad que le cupo a cada sujeto), o tratarse de un acto individual y no consensuado de un directivo, o bien ser una acción propia de un dependiente (desobedeciendo las instrucciones pudiendo ser único responsable el autor directo del comportamiento), entre otras variantes. La norma, intenta restringir la punibilidad a los casos en que el ilícito obedezca a una “decisión colectiva”, es decir, dictada de conformidad a las normas estatutarias y legales, permitiendo delimitar los ámbitos de responsabilidad de cada miembro, excluyendo los actos realizados por personas en forma individual. Ello se desprende de la expresión “que hubiesen intervenido en el hecho”, que permite eludir la responsabilidad de los directivos que no hubiesen participado en la determinación[24]. Así lo ha interpretado la jurisprudencia: “La imputación de infracción a la ley 24.051 debe fundarse en la relación de dominio sobre la causa del resultado y sobre la base de un concreto y efectivo deber de cuidado, que haga adecuar el caso al art. 57 ley citada, a falta de lo cual la base de imputación resultaría de manera objetiva no tolerable para el derecho penal”[25].-

            Sin embargo, ante un vertimiento realizado por un dependiente podría alegarse que se trata de una acción individual y no una decisión de la persona jurídica; la norma también se refiere a estas hipótesis expresando: “sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudieren existir”, no dejando lagunas de punibilidad[26].-

            La norma se refieren a los directivos que hallan tenido “intervención en el hecho punible” y no únicamente en la adopción de la decisión societaria, pero las dificultades prácticas no se generan respecto a quienes intervienen materialmente en el ilícito sino a aquellos que han actuado como sujetos de atrás, dictando la resolución colegiada generadora del hecho pretendiendo escudarse tras el ente ideal. La norma menciona además a personas como los miembros del consejo de vigilancia y síndicos que seguramente no habrán intervenido en la decisión, pero posibilitaron la comisión del delito mediante la omisión de sus obligaciones legales y estatutarias de contralor. Es decir que el artículo 57 adquiere especial relevancia en las hipótesis en las cuales los mecanismos de autocontrol legal o estatutariamente establecidos funcionan defectuosamente.-

            Como manifestara, la disposición parece señalar que se imputará a la persona que revista el cargo con el condicionante que tenga intervención en el hecho. Ahora bien, de ser así, esta norma nada parece agregar a la problemática reduciéndose su cometido a la pretensión de resaltar que se les aplicará pena, dejando a salvo a los que no hubiesen actuado, reforzando simplemente la intención de alcanzar a los directivos.-

            Cabe destacar que, si bien esta disposición intenta abordar la problemática de la responsabilidad penal de los integrantes de entes ideales en materia ambiental, presenta además de los indicados precedentemente, el inconveniente que el bien jurídico tutelado es la salud pública y no el ambiente, restringiéndose además a supuestos de utilización de residuos enunciados legalmente y a empresas que desarrollen las actividades comprendidas en la normativa[27], consecuentemente no resulta idónea para salvaguardar el ambiente, además de presentar una estructura compleja y similar al artículo 200 del Código Penal, es por ello que no resulta una norma eficaz[28].- 

  RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DE PERSONAS JURIDICAS EN EL REGIMEN CONTRAVENCIONAL  DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

El Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe (texto ordenado por decreto 1283/03), al regular la contaminación de recursos hídricos en su artículo 138 expresa: “Si la falta fuere cometida por una persona jurídica, la pena recaerá en su Director, Gerente, o dependiente responsable del manejo de los elementos enunciados en el inciso a)”.-

            Esta norma regula la problemática de la actuación de personas jurídicas en materia contravencional-ambiental, consecuentemente, resulta de suma utilidad la formulación de un análisis comparativo entre este sistema de punibilidad y el establecido por el artículo 57 de la ley de residuos peligrosos, los que a pesar de abordar una misma problemática no parecen ser del todo congruentes entre sí[29].-

            Una diferencia consiste en que el sistema contravencional no contiene la limitación de responsabilidad a los directivos “que hubiesen intervenido en el hecho punible” prevista en la ley Nº 24.051. Es decir, parece referir que la pena recaerá sobre la persona que revista el cargo enunciado en forma excluyente, no permitiendo adecuar la responsabilidad conforme las diferentes variantes de adopción de decisiones colectivas como el directivo que se opuso, se encontraba ausente, o cuando el hecho aparezca como obra exclusiva de un dependiente. Lo cual no es atinado ya que no puede penarse a personas por el sólo hecho de pertenecer a una entidad, pues pueden resultar absolutamente ajenas al hecho, de ser así, estaríamos ante la presencia de un derecho penal de autor, una responsabilidad objetiva y una norma visiblemente inconstitucional. Efectivamente, no puede resultar autosuficiente el revestir alguno de los cargos enumerados para ser responsabilizado, las personas sólo deben ser sancionadas por hechos u omisiones en que incurriesen, y no por la sola circunstancia de integrar un órgano societario[30].-

            El problema en realidad se genera pues la disposición contravencional no contiene la expresión “sin perjuicio de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder a otras personas” limitándose a expresar que la pena se aplicará al director, gerente “o dependiente responsable del manejo de los elementos enunciados..”. Además pueden ocasionase inconvenientes, ya que el director podría esgrimir  por ej. que el dependiente actuó por cuenta propia y entonces el artículo no sería aplicable pues la falta no sería “cometida por la persona jurídica”. En este sentido no debe olvidarse que estamos ante un derecho penal especial, debiendo dilucidar si esta norma implica una nueva modificación de los principios generales en materia penal, como explicaré.-       

            Otro defecto legislativo[31], es la alusión a los directivos en forma singular, lo cual también marca una diferencia con la ley 24.051. Asimismo, la enunciación de sujetos resulta insuficiente, la contenida en la ley de residuos peligrosos también es incompleta, (aunque más extensa y zanjada la dificultad por la expresión “sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudieren existir”), y por ello era ampliada por la ley 25.612 agregando al responsable técnico.-

 LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO SUJETOS ACTIVOS

            Otro problema generado por la norma analizada es la expresión: “si la falta fuere cometida por una persona jurídica” (art. 138 del C.F.P.S.F.), la que no resulta del todo equivalente a la expresada en el art. 57 de la ley 24.051 “por decisión de la persona jurídica”, implicando aparentemente una nueva divergencia entre ambos sistemas. En efecto, no resulta equivalente manifestar que la persona jurídica realiza el acto, que afirmar que el ilícito obedece a una decisión societaria, lo que no implica que sea un hecho del ente, ni la persona ideal su autor, sino que el comportamiento delictivo ha sido desarrollado en el seno de la misma, permitiendo la aplicación de los principios generales de autoría y participación criminal.-

            No debemos olvidar que estas normas son tipos penales, debiendo establecerse en forma precisa el límite de injerencia estatal, motivo por el cual deben ser claros evitando posibles divergencias interpretativas. Asimismo deseo destacar que el tema no es tan sencillo como puede parecer “prima facie”, el punto de partida es el hecho que el régimen contravencional configura un sistema penal especial, lo que implica que produce modificaciones de ciertos principios generales del sistema represivo[32]. El problema consiste en determinar si las modificaciones de la rama especial no alteran la esencia del sistema, deformándolo a punto tal que lo creado ya no represente o integre el sistema penal lo que puede incidir en la constitucionalidad del precepto[33]. Como se advertirá, este es un tema sumamente complejo y con un final abierto, simplemente deseo destacar que no debemos arribar a conclusiones apresuradas, decidiendo por la rotunda negativa de responsabilidad penal de las personas jurídicas, debiendo fundar adecuadamente la postura adoptada.-

            La norma prescribe que “..si la falta fuere cometida por una persona jurídica, la pena recaerá sobre en su director...”, expresando literalmente que la persona jurídica es autor, aplicándose en este caso la pena a las personas físicas que detenten las calidades y cualidades personales enunciadas; no indicando que los sujetos enumerados serán considerados autores, limitándose a indicar que sobre ellos recaerá la pena.-

            En lo referente al derecho comparado Brasil, Australia, Canadá, E.E.U.U., Irlanda[34], Corea, Japón, Holanda y Francia[35], han consagrado la responsabilidad de las personas jurídicas en materia ambiental “...en un sistema que da cabida a una forma de responsabilidad objetiva como responsabilidad por el hecho ajeno”[36], habiendo abandonado preciadas garantías como la culpabilidad y la personalidad de la pena. Es decir que también encontramos antecedentes legislativos que consagran la responsabilidad penal de las personas jurídicas, otro motivo que obliga a fundar convenientemente el rechazo a esta posibilidad.-

            Desde el punto de vista dogmático, también debemos fundar convenientemente el rechazo a la posibilidad de la responsabilidad penal de los entes ideales ya que a partir del sistema funcionalista denominado de prevención general positiva de Günther Jakobs[37] esto resulta viable, motivo por el cual debe primeramente descartarse la aplicación de este sistema dogmático. Podría rechazarse esta posibilidad por implicar una profunda transformación del sistema penal afectando sus bases iusfilosóficas[38]; por ej. el empleo del rol[39] como patrón de imputación en el tipo objetivo, puede fundar la tesis del derecho penal del enemigo,  aplicándola a quien se aparte permanente del rol (por ej. un terrorista) justificando regímenes totalitarios y vulneraciones de derechos humanos y garantías individuales a partir de un injusto dirigido estatalmente (como en el caso de la lucha contra el terrorismo llevada a cabo por EEUU[40] y sus aliados o la política criminal implementada por el nacionalsocialismo alemán[41]) producto del empleo de criterios normativos.-

            En nuestro ordenamiento penal la persona jurídica no puede cometer un delito y por similares fundamentos tampoco una contravención. En efecto, en las disposiciones generales del Código Contravencional de Santa Fe no se menciona este tópico resultando aplicable supletoriamente el derecho penal común (art. 4 C.F.P.S.F.). Sin embargo, el Código de Faltas realiza modificaciones a los principios generales por ej. contiene un sistema de “numerus apertus” respecto a la regulación de la culpa (art. 5 C.F.P.S.F.), lo cual es una opción de política criminal, que no altera la esencia del sistema -pues es válida para cualquier sistema dogmático-. Asimismo, tanto en el sistema causalista como finalista los entes no poseen capacidad para ser sujetos activos[42], pues el delito requiere determinados momentos subjetivos no sólo a título de culpa o dolo, pues en el elemento acción encontramos componentes relacionados con la voluntad del sujeto, debiendo además formularse un análisis de las capacidades intelectuales y volitivas en la culpabilidad. En definitiva, en estos sistemas, los entes ideales carecen de capacidad de acción y culpabilidad, requeridas a fin de ser responsabilizado penalmente por lo que rige plenamente el principio “societas delinquere non potest”.-

            En nuestro ordenamiento debe descartarse la  responsabilidad de las personas jurídicas, pues contamos con otros recursos que pueden resultar viables en la solución de esta problemática. Las leyes 24.051 y 25.612 se refieren a la responsabilidad personal de los directivos enunciados por actos realizados en el ámbito del ente colectivo, ratificando que en nuestro derecho el único sujeto activo posible es la persona física[43]. A efectos de combatir la criminalidad societaria resulta suficiente sancionar a la empresa del modo que lo hacen las leyes 25.612 y 24.051 estableciendo sanciones administrativas que menoscaben su actuación e incluso puedan llegar a suprimirlas como entidades jurídicas como clausuras, pérdida de habilitaciones, inhabilitación para intervenir en licitaciones o concursos de precios, el reestablecimiento a la situación anterior al hecho contaminante, multas, etc.. Consecuentemente, sólo cabe sancionar a la persona jurídica con medidas de índole administrativa. En este sentido, el Código de Faltas de Santa Fe establece “Las sanciones...serán aplicadas sin perjuicio de aquellas dispuestas por la autoridad administrativa” (art. 138).-

 NATURALEZA  DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA A DIRECTIVOS.  A MODO DE CONCLUSIÓN

             Las mayores dudas desde el punto de vista dogmático, consisten en determinar bajo que título serán imputadas las personas enunciadas normativamente, indudablemente ambas disposiciones resultan aplicables a modalidades dolosas y culposas[44], situación que complica aún más su interpretación.-

            En el caso del artículo 57 de la ley 24.051, en virtud de la estructura normativa y lo manifestado en relación a las expresiones “que hubiesen intervenido” y “sin perjuicio de los demás responsables”, resultan operativos los principios generales de autoría y participación criminal, debiendo ser imputados a título de autores directos, mediatos, coautores, instigadores o cómplices de acuerdo a cada caso (art. 45 y 46 C.P.).-

            En el ámbito de los hechos dolosos, dicho artículo, no parece revestir mayor importancia ya que de no haber sido legislado, igualmente resultaría aplicable la tesis del dominio del hecho, la autoría mediata y las diversas modalidades de participación, alcanzando al sujeto de atrás pudiéndose además exonerar de responsabilidad al tercero ejecutor material de la acción típica, dependiendo ello de la estructura asignada a la teoría del delito, como indicara.-

            Respecto a los tipos culposos si bien la complejidad propia de estas figuras dificulta el funcionamiento de estos principios, la conclusión es coincidente respecto a la operatividad de los mismos. La mayoría de los escasos fallos que aplicaron esta norma aluden a expresiones, entre otras, como “competencia”, “riesgo creado”, “posición de garante”, “dominio de las fuentes de peligro” y “deber de cuidado” que infringiría el directivo, -aplicándolas a modalidades culposas y omisivas-, omitiendo generalmente explicar cual es el deber de cuidado vulnerado y especialmente la extensión del mismo.-   

            La situación no es tan clara respecto al artículo 138 del C.F.P.S.F., en virtud de los problemas generados por la técnica legislativa empleada, concretamente debido a la incompleta enumeración de los directivos punibles, la enunciación singular de los mismos, la ausencia de referencia a los demás responsables, el no establecimiento de la necesidad de intervención en el hecho, cuya conjunción de falencias ocasiona las dudas planteadas en el presente, especialmente relativas a la naturaleza jurídica de la disposición y la operatividad de la teoría de autoría y participación criminal.-

            Menciono por la riqueza en el aspecto fáctico del caso, la resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de la ciudad de Rafaela (Sta. Fe);  recaída en los autos caratulados: “Expte. Nº 980, folio 63 año 99 B.R.T. y otro s/ inf. art. 125 CFPSF”, en la cual se sancionó a dos socios de una pequeña S.R.L., cuyas funciones se encontraban delimitadas estatutariamente, uno de ellos concentraba las facultades de administración, mientras que el restante tenía a su cargo la representación legal de la sociedad, estableciéndose la necesidad de firma conjunta para obligar al ente; cabe destacar que, este último, desempeñaba su labor en otro ámbito profesional, consecuentemente estatutariamente se encontraban claramente delimitados los deberes de cada socio, verificándose esta situación en los hechos. El Tribunal condenó como autor al socio gerente y en calidad de participe necesario al socio a cargo de la representación legal. Entre los fundamentos se menciona el hecho de ser copropietarios (a pesar de que existían otros dos copropietarios, quienes no fueron imputados, ni prestaron declaración en autos), ambos intervinieron en la constitución de la firma, eran integrantes de la razón social, y no poseían las autorizaciones de volcamiento debiendo prever desde el inicio de las actividades las consecuencias, teniendo además el dominio material de la fuente de peligro, es importante señalar que los empleados que realizaron materialmente los actos ilícitos no fueron imputados.-

             Deseo destacar que la mayor dificultad en la determinación de la imputación, radica en la  extensión de la responsabilidad de los directivos y especialmente ante las obligaciones de contralor, y cito este ejemplo por configurar un claro caso en el cual estatutariamente uno de los socios sancionados no poseía responsabilidad[45].-

            Indudablemente, la determinación del deber de cuidado y muchas de las cuestiones analizadas en el presente deben ser resueltas en el caso concreto, pues pueden presentarse particularidades, revistiendo importancia en este sentido los criterios de imputación objetiva, los principios relativos a la omisión y omisión impropia derivada de una posición de garante.-

            Sabido es que en materia culposa resulta discutida la posibilidad de aplicación de la modalidad mediata de autoría y las diferentes formas de participación[46], “la participación sólo es concebible en la autoría dolosa” ^[47] y “La participación, en sus dos formas (instigación y complicidad), es el aporte doloso que se hace en el injusto doloso de otro”^[48]. En este sentido entiendo que el artículo 57 de la ley de residuos peligrosos no presenta inconvenientes, pues la redacción de la norma permite igualmente aplicar los principios generales, independientemente de la postura adoptada al respecto, sancionando como coautores, autores mediatos o instigadores a los sujetos de atrás.-

            Por el contrario, el artículo 138 del C.F.P.S.F., reviste capital importancia, para quienes no admitan la participación en las modalidades culposas, pues permitiría alcanzar al sujeto de atrás, ya que posibilita sancionar al directivo con el único recaudo normativo que “la falta fuere cometida por una persona jurídica”, tal como señalara (esto es como único responsable a pesar de no haber intervenido en el hecho). En este supuesto la duda se presentara respecto a la naturaleza jurídica del precepto analizado, la que nos alejaría de la teoría de autoría y participación, cuestionando la constitucionalidad del mismo.-

            En definitiva, las acciones delictivas desarrolladas en el seno de entes ideales deben ser atribuidas a los miembros participantes en la toma de la decisión colectiva que posibilita la comisión del ilícito, toda vez que la sociedad configura una ficción y un instrumento del que se han valido estas personas físicas, debiendo ser responsabilizadas en base a los principios generales de autoría y participación criminal y no por la simple envestidura de un cargo o función, determinándose el aporte de cada uno en el acto cuestionado. En el presente simplemente he analizado algunas de las dificultades interpretativas generadas en la aplicación del sistema de responsabilidad de directivos en materia penal ambiental, especialmente por el artículo 138 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe, en virtud de los defectos de técnica legislativa, destacando que no resulta sencillo argumentar que dicha disposición no se refiere a la responsabilidad de las personas jurídicas o bien a una responsabilidad objetiva de los directivos, considerando de suma utilidad la formulación de un paralelo comparativo entre dicho sistema y el artículo 57 la ley Nº 24.051, a fin de determinar el disímil funcionamiento de ambas normas.-