Las tendencias actuales en el Derecho Penal, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, son varias, por ello me permitiré desarrollar algunas ideas respecto de las que yo considero más importantes. Primero, me interesaría destacar que su orden de presentación no responde a ningún factor en particular y que podría tratarlas de manera indistinta.

Es de suma importancia entender que estos cambios no se dan sólo en materia de Derecho Penal, sino también en el derecho en general, y que son múltiples los factores que contribuyen a que estas nuevas tendencias tengan lugar. Puedo enumerar como responsables de estas nuevas tendencias a la economía, política, industria, tecnología, medioambiente, entre otros. Como consecuencia, se puede observar que ya no somos los mismos seres humanos que éramos hace tan sólo un par de años atrás, debiendo adaptarnos a ellas constantemente. Y no sólo los seres humanos deben hacerlo sino también las distintas ciencias y disciplinas encargadas de estudiar nuestro cuerpo, psiquis, comportamiento, vínculos. Una de ellas es el derecho.

Como he dicho anteriormente, el derecho no se encuentra exento de este cambio como así tampoco el Derecho Penal. Además, estas tendencias no se dan solamente dentro del llamado Derecho Penal material o sustantivo, sino que también hay cambios que producen efectos dentro del Derecho Penal formal o procesal. Veamos:

Uno de los cambios que puedo visualizar dentro del Derecho Penal sustantivo – y que seguramente hay más de los que me atreveré a enunciar a lo largo de este texto – recae sobre las distintas conductas delictivas tipificadas en el Código Penal y leyes afines. Algunas de ellas resultan vetustas y deberían ser eliminadas o bien aggiornadas, y existen otras tantas que no se encuentran registradas en nuestra legislación penal y deberían ser tipificadas e incorporadas. Esto se debe a que 1921, cuando fue sancionado nuestro Código Penal, pensar en ellas resultaba prácticamente imposible. ¿Quien iba a imaginar que décadas después el mundo se comunicaría por otros medios distintos a los conocidos hasta ese momento?

Los bienes jurídicos protegidos por cada artículo de las normas penales también son parte de esta tendencia expansiva. Con el Código Penal, de tintes liberales, cada artículo indica cual es el bien jurídico tutelado. Entre los distintos bienes jurídicos enunciados por la ley penal podemos encontrar: la vida, la libertad, la propiedad, la integridad física, entre otros. Entonces, para que una conducta sea considerada delictiva debe lesionar ese bien jurídico en particular. Estos son bienes jurídicos individuales, es decir que lesionan a un bien o a una persona en concreto, por ejemplo, frente al delito homicidio el bien jurídico protegido es la vida, y la vida es propia de cada ser humano, si se le quita la vida a una persona se está lesionando su propio bien jurídico.

En cambio, con estas nuevas tendencias expansivas, se observa la aparición de bienes jurídicos que antes no se conocían y, como resultado, no estaban protegidos por el Derecho Penal, como por ejemplo el medio ambiente, el mercado exterior y la economía. Es decir que estos bienes jurídicos que se intentan proteger en virtud de las tendencias expansivas, son colectivos o supraindividuales, y su protección se refiere no a una lesión o un peligro concreto de lesión de estos bienes jurídicos, sino, a un peligro abstracto. Por ejemplo, al cometer un delito que afecte al bien jurídico medio ambiente no se está perjudicando a una persona en particular, sino a toda la sociedad. Entonces resultaría necesario legislar normas cuyos bienes jurídicos tutelados sean más abstractos y no tan rígidos como hasta entonces. Esto traería como corolario, a mi entender, una reestructuración de nuestro Código Penal en su parte especial el cual, actualmente, se organiza agrupando los distintos delitos según el bien jurídico protegido por la ley. Respecto de lo cual estoy en desacuerdo.

En otro orden de ideas, una de las tendencias expansivas que se está desarrollando en materia de Derecho Penal formal o procesal, es en relación al principio de intervención mínima o también conocido de la Última Ratio. Durante el liberalismo el Derecho Penal intervenía como la última ratio, pero hoy en día, en virtud de las tendencias expansionistas, el bien jurídico es directamente protegido por el Derecho Penal sin ser evaluados por las otras ramas del derecho que debieran actuar como primera ratio, existiendo por lo tanto una evidente infracción al principio de intervención mínima. Esto quiere decir que el principio de intervención mínima y el de protección de bienes jurídicos deben coexistir. Un claro ejemplo de la trasgresión del principio de intervención mínima es lo que ocurre con el bien jurídico al cual he hecho referencia anteriormente, es decir al medio ambiente. Ante el deseo de la sociedad de protección de ese bien jurídico el Derecho Penal interviene como primera ratio. Siendo entonces, que el Derecho Penal interviene para tutelar esta clase de bienes jurídicos, mediante la utilización de delitos de peligro abstracto. A través de esa técnica legislativa se castiga por una conducta que no sólo no ha lesionado, sino que tampoco ha puesto a nadie en peligro concreto.

 Otro de los cambios que se está visualizando en materia de Derecho Procesal Penal son los llamados juicios en ausencia. En este tipo de juicios, el juez, si estamos frente a un proceso inquisitivo, o el fiscal si estamos frente a un proceso acusatorio, pueden seguir llevando a cabo tareas investigativas sin necesidad de intervención o comparecencia de la persona responsable o cómplice de ese hecho delictivo que se está investigando. Esto permite que las personas que hayan resultado víctimas de un hecho delictivo, como por ejemplo aquellas personas que han visto afectado un derecho de los llamados Derechos Humanos, puedan recibir una solución a sus problemas.

La primera impresión que causan estos juicios en ausencia es que resultan totalmente aceptables a los ojos de quienes fueron víctimas, quienes quizás luego de varios años de lucha, que se agrava frente a la ausencia de los autores o cómplices de aquellos hechos que los colocaron en esa posición, reciben justicia. Pero, ¿qué tipo de justicia recibe la víctima, cuando la persona que actúo como autor o cómplice se encuentra ausente y resulta en virtud de estos juicios condenado?; ¿De qué manera se ejecuta la pena impuesta a personas ausentes? Esto luce claramente perjudicial para la víctima, porque si bien se llevó a cabo un juicio y se dictó una sentencia condenatoria, nunca logró que quien la agravió cumpla la pena impuesta por un juez. ¿Cómo se cumple con la función resociolizadora que pretende el Derecho Penal?

Pero más allá de ello, y lo que creo más importante, no debemos olvidar la supremacía que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional tienen sobre las leyes del Congreso Nacional. Por lo tanto, ninguna ley que se intente promulgar permitiendo la posibilidad de llevar a cabo este tipo de juicios puede resultar aceptada, ya que pondría en riesgo principios constitucionales muy importantes, como lo es el Debido proceso y el Derecho a ser oído. Los que se encuentran resguardados en el Art. 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Art. 18 de la CN.

Otro instituto propio del Derecho Procesal Penal que violan principios constitucionales y constituyen a su vez una tendencia expansiva del Derecho Penal, porque pone en riesgo al Derecho, son los llamados procedimientos abreviados, tal como los regula el Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, que por cierto son muy útiles.

Opino que su aplicación resulta coactiva, pero a su vez su implementación puede resultar beneficiosa, no tan solo para el imputado, sino también para la víctima, defensor, fiscal y juez. Estas ideas las iré desarrollando a lo largo de los siguientes párrafos.

Con relación al imputado, pueden ser beneficiosos porque por medio de ellos reciben una condena rápida, acortando plazos procesales, obteniendo el cómputo de su pena de manera inmediata, todo ello sin necesidad de atravesar por la instancia del juicio.

Para la víctima también son beneficiosos, porque encuentra una solución a su conflicto y alcanza su tan esperada justicia, porque recibe de manera expedita una respuesta, sin necesidad de verse envuelta en lo tedioso e incluso angustiante que puede resultar un juicio, en los que debe prestar testimonio, revivir el momento del hecho, someterse a preguntas que pueden resultar incómodas.

Igualmente, constituyen una tendencia que pone en riesgo al Derecho porque lesionan principios fundamentales establecidos en la Constitución Nacional, como por ejemplo el principio del Debido Proceso que está reglado en el Art. 18 de la carta magna; el principio del “in dubio pro reo”; el principio de Defensa reglado en el Art. 18 de la CN; y también el principio de legalidad expresamente regulado en el art. 18 CN. Como dice Víctor Corvalán, durante todo el procedimiento que se tramita para comprobar si es culpable o inocente, la persona sospechada se convierte en un sujeto incoercible ya que, no puede ser presionado para que colabore con la investigación o con el juicio.

Creo que el principio del “in dubio pro reo” y el de Defensa se encuentran quebrantados, ya que estos tipos de procedimientos son aplicado de forma coactiva, puesto que consiste en un acuerdo entre el Ministerio Público de la Acusación y el Servicio Público Provincial de la Defensa Penal, debiendo el imputado aceptarlo sin más, independientemente de si verdaderamente se encuentra conforme con la pena que se le va a aplicar o si prefiere otra distinta. Asimismo, y lo que considero mucho peor aún, el imputado con este tipo de procedimientos debe aceptar la responsabilidad del hecho que se le achaca porque así lo han acordado el Fiscal y su Defensor, incluso cuando en realidad no haya tenido participación en esa conducta delictiva.

Por otra parte, y haciendo referencia al principio del Debido Proceso, ¿Cómo se garantiza el Derecho a ser oído de una persona, sindicada como autor de un hecho delictivo, si su mismo defensor acuerda con el fiscal la pena que considera más justa?; ¿y su derecho a presentar pruebas, a llevar a cabo los alegatos finales en un juicio? Siento entonces que, con estos tipos de procedimientos, el imputado pierde la posibilidad de presentar las pruebas que considere suficientes para demostrar que las evidencias recolectadas por el Ministerio Público de la Acusación no son correctas y no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de dictar una sentencia.

Con relación al principio de legalidad, considero que se encuentra vulnerado por esta clase de procesos, porque la persona a quien los mismos se le imponen se ve privada de su derecho a ser penado previo a la realización de un juicio, tal como indica la Constitución Nacional en el Artículo 18, se debe hacer. Esto es así, porque el sujeto debe aceptar el acuerdo al cual han arribado las partes en cualquier etapa del proceso anterior al juicio.

Claro que a las luces resulta totalmente simple y apropiado aplicar procedimientos abreviados para quienes trabajan en el Poder Judicial, porque sus tareas se ven acotadas, los tiempos procesales son otros, se evitan procesos largos y juicios abarrotados de testigos, víctimas, peritos, partes, citaciones, notificaciones y días extensos de trabajo. Pero ¿Qué tipo de solución les estamos brindando a las víctimas?; ¿Es justa?; ¿Es la solución que una víctima espera de la justicia?; ¿No será verdad el “entran por una puerta y salen por la otra”? Porque con este tipo de procedimientos se resuelve en base a lo que resulta más beneficioso para el imputado. Dejando también de ser justo para él, porque como ya he dicho anteriormente, se le priva de su posibilidad de ser penado conforme al hecho realizado, siendo por tanto condenado en función de un acuerdo de partes.

Por otra parte, la tarea del juez consiste en hacer un control de legalidad de ese acuerdo alcanzado por las partes, admitiéndolo si cumple con todas las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento o rechazándolo en caso contrario, no resolviendo cuestiones de fondo como sí debería hacerlo en caso de ser llevada la causa a juicio. Esto es así porque la sentencia que brinda el magistrado y la condena que surge de la misma tiene como origen un acuerdo de partes, en el que ellas han acordado la aplicación de una pena, por un período de tiempo determinado, no pudiendo el juez hacer una correcta evolución del caso y aplicar la pena que, según su criterio, sea la más adecuada y beneficiosa para ambas partes.

En otro orden de ideas, y en relación a la nueva clase de bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, existe también una problemática en el ámbito del Derecho Penal Procesal y esto, a su vez, constituye una tendencia expansiva. Resulta expansiva en cuanto al modo de resolución de un conflicto, porque al no existir una persona específica a la cual proteger, sino que las personas cuyos intereses deben estar protegidos son varias -  y con la palabra varias no debemos entender sólo a dos o tres personas, sino en ocasiones a miles y millones -, no existe forma de esclarecer respecto de que persona se está elaborando una respuesta a una problemática en particular. Siendo entonces la resolución de los conflictos cuyos intereses se intentan proteger abstracta, porque no está dirigida a una persona en particular, sino a un grupo de individuos. Y en caso de que quien resulte responsable deba cumplir una determinada conducta como pena ¿a favor de quien la realiza? Esto es una situación, que además de resultar una tendencia expansiva y una novedad para el derecho, es conflictiva y que puede traer como respuesta la falta de cumplimiento de la pena de parte de quien la haya recibido.

Para ir finalizando, me parece importante destacar que hoy en día, y gracias a los grandes avances tecnológicos, dejamos de ser sujetos del aquí y del ahora y comenzamos a ser los sujetos del aquí, del allá, del hoy y del mañana. Ya no pertenecemos únicamente al lugar en el que nos encontramos físicamente, sino que podemos estar físicamente en una ciudad, pero realizar conductas y producir efectos en otra parte del mundo. Asimismo, somos seres humanos que nos encontramos en continúa comunicación y contacto sin necesidad de compartir el mismo espacio físico.

Este gran cambio tiene un responsable y se llama internet, la cual aporta y seguirá aportando innumerables beneficios, como asimismo una gran cantidad de inconvenientes. Dentro de esos inconvenientes podemos enumerar a los delitos informáticos que se cometen gracias a las facilidades que ella brinda, y a su vez permite que por intermedio de internet se cometan otros tipos de delitos, resultando entonces un medio de comisión de conductas delictivas.

Comenzaré por reflejar que, a mi entender, resulta sumamente complicado indicar con exactitud y de forma taxativa cuales son aquellas conductas que constituyen delitos informáticos y cual es el bien jurídico que se intenta proteger, teniendo en cuenta que la tecnología se encuentra en firme progreso. Es por ello que, hoy podemos hablar de una serie de delitos, pero mañana podríamos estar incorporando nuevas conductas delictivas o eliminando alguna otra. Así los delitos informáticos carecen de estabilidad y junto con ellos su régimen legal. Resultando por tanto interesante poder tipificar conductas penales y bienes jurídicos más flexibles.

Constituye también una problemática poder identificar a los sujetos activos, esto es sumamente dificultoso, ya que como usuarios activos de internet sabemos que es muy sencillo falsificar la identidad. Al ingresar a una página web cualquiera, podemos crear un usuario introduciendo datos falsos y tener acceso a gran cantidad de información o, a esa nueva red social a la que interesa ingresar. Es por ello que investigar sobre un delito informático resulta problemático ya que el proceder del delincuente, en la mayoría de los casos, se escuda en el seudo-anonimato que nos ofrece la red.

Otra problemática que acarean los delitos informáticos es la dificultad que existe para poder llevar a cabo la recolección de las evidencias necesarias para poder esclarecer el hecho, ya que, al tratarse de cuestiones globales y etéreas, puede llegar a suceder que no exista un espacio físico en el cual poder investigar, o bien puede surgir la necesidad de investigar en un lugar respecto del cual no se tenga competencia.

Es por ello que resulta necesario crear un régimen mundial, único y constantemente actualizado, que indique cuales son aquellas conductas que constituyen delitos informáticos, teniendo en cuenta que la tecnología se encuentra en firme progreso; la pena aplicable al autor o autores de los mismos;

un método de identificación rápido y efectivo de los responsables; generar un método preventivo y no de resultado con respecto a estos delitos; y por último reglas mundiales comunes que permitan la recolección de evidencias pudiendo cada estado inmiscuirse en otro, con la debida autorización, para poder llevar a cabo sus objetivos de recolección de evidencias e investigación.

            Luego de haber analizado cada una de las tendencias expansivas del Derecho Penal, me permitiré decir que lo más conveniente es tratar de mantener las reglas tradicionales del Derecho Penal porque, a mi parecer, son útiles y resultan aplicables a los distintos tipos de conflictos, desde los más simples a los más complejos.

Por supuesto, ningún sector del Estado debe olvidar e ignorar que existen nuevos factores que, como sujetos, nos van modificando y que, a su vez, modifican nuestro comportamiento y modo de relacionarnos, y generando como consecuencia nuevas conductas delictivas, bienes jurídicos, sujetos activos y pasivos. Por ello, es importante crear un marco normativo que regule tanto los nuevos hechos delictivos como los nuevos intereses jurídicos a proteger, evitando que, por ser nuevos, ninguna norma los trate o en caso de hacerlo su tratamiento sea muy laxo. Para ello, es sumamente necesario respetar los principios tradicionales del Derecho Penal.

Lo mismo sucede con los principios del derecho que se encuentran quebrantados, por un lado por la aplicación de procedimientos abreviados, como el principio del in dubio pro reo, legalidad, debido proceso; y por otro lado, por los juicios en ausencia del autor o cómplice de una conducta contraria a derecho, en los que se violan principios tales como el debido proceso y el derecho a ser oído. Es fundamental, según mi criterio y como ya he expuesto con anterioridad, la importancia que tienen los principios generales del derecho y el debido respeto que le merecen el resto de las normas, ya que estos se encuentran regulados en la Constitución Nacional y se encuentran jerárquicamente por sobre las normas. Por lo tanto, y es así como lo considero, estos dos institutos deberán ser aplicados sólo de forma excepcional, porque no sólo se violan principios constitucionales, sino también la seguridad y confiabilidad de la justicia, porque la víctima si bien se ve favorecido por una pronta resolución a un conflicto, se encuentra afectada porque los medios utilizados para ello no son los adecuados y quizá el condenado no sea verdaderamente su agresor.

            Por último, y con relación a los nuevos tipos de delitos que han ido apareciendo en los últimos años y que seguirán creciendo, es decir los llamados delitos informáticos, considero de suma importancia su tratamiento, porque además de ser delitos que van a ir cambiando constantemente por ser la tecnología una ciencia que muta minuto a minuto, se tratan de delitos complejos respecto de los cuales resulta casi imposible determinar quien es el sujeto autor de los mismos. Además, es relevante generar un protocolo de actuación que permita, a quienes llevan a cabo la tarea investigativa, acceder a la información que se pretende encontrar de manera rápida y sencilla, sin necesidad de solicitar exhortos, pero aún así, respetando la competencia del juez o fiscal del lugar en donde se está investigando. Porque no hay que olvidar que los daños que estos tipos de delitos generan pueden alcanzan a una gran cantidad de sujetos pasivos. Como por ejemplo lo que está sucediendo en la actualidad con respecto al Ciberataque mundial que está afectando a los sistemas informáticos de decenas de países.

            Es por todo ello, que considero importante bregar por el respeto de los principios y reglas tradicionales del Derecho Penal, pero sin dejar de tener en cuenta las nuevas tendencias mundiales que como persona nos van transformando y que a su vez transforman a la sociedad.

       

Fecha de publicación: 10 de septiembre de 2017