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    ¿Societas delinquere potest o non potest?    
   

                  Por Cèsar Alejandro Osorio Moreno

 

   
    1. INTRODUCCIÓN


La discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas o la responsabilidad penal en la empresa, ha tenido un inusitado interés y desarrollo en la doctrina española a partir del artículo 129 CP de 1995, y aunque, el asunto no es nuevo, se está convirtiendo en lo que MERTON –en ciencias sociales- llamaría un strategis research site, así lo referencia ZUÑIGA RODRIGUEZ , una de las autoras que viene trabajando sobre el tema.

Digo derecho penal de la empresa, porque es en este tipo de organización societaria donde entra en mayor tensión la aplicación o no de lo que se conoce como la máxima o principio “societas delinquere non potest” con relación a los delitos cometidos en ejercicio de la actividad empresarial .
Pero la tensión que se sufre al interior de la empresa para decidir la imputación de responsabilidad penal o no, está sustentada por la necesidad de punición de la criminalidad de la globalización, es decir, criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada no sólo por la magnitud de sus efectos económicos, sino también políticos y sociales, pues tiene una notable capacidad de desestabilización de los mercados y de corrupción de funcionarios y gobernantes. Lógico, pues, que constituya uno de los grandes rectos de la actual política criminal. Porque, hoy por hoy, son más que evidentes las imperfecciones del sistema de imputación individual del Derecho penal, haciéndose absolutamente necesaria la creación de nuevos mecanismos de imputación que respondan mejor a una criminalidad que es transnacional, organizada, empresarial. Dos frentes deben, sobre todo, trabajarse: el problema de la imputación en organizaciones complejas y el carácter trasnacional del delito .

Sin embargo, debe reconocerse que no surge precisamente el problema de atribución de responsabilidad penal a la empresa a partir de la complejización de la sociedad postmoderna o del reconocimiento de la criminalidad de la globalización referida, GUSTAVO ABOSO y SANDRO ABRALDES, nos remontan a las dos guerras mundiales acaecidas demostrando la aplicación concreta de sanciones a entes de carácter colectivo .
Para SILVINA BACIGALUPO En la actualidad el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra relacionado, fundamentalmente, al ámbito de los delitos económicos, es decir, a todas las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participación de una persona jurídica en la vida económica y en el tráfico jurídico .

Se reconoce que los antecedentes más recientes de la resurrección sobre la imputación de responsabilidad penal a la personas jurídica o la empresa los podemos encontrar a partir de los Estados comunitarios y la serie de relaciones y obligaciones que surgen entre los Estados de la Unión Europea .

Las exigencias supranacionales adoptan este desarrollo, formulan objetivos, acentúan los medios jurídicos y fijan condiciones marco. Así, se solicitan “sanciones eficaces, adecuadas y disuasorias” contra las empresas, específicas para cada ámbito. Estos mandatos supranacionales no obligan por el momento a adoptar una punibilidad penal de la empresa .
   
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    Aunque no es una obligación hasta ahora la punición, el mismo HEINE GÜNTER, hace una relación del estado de la cuestión en el ámbito de los países europeos: “El círculo de países que adoptan la solución del Derecho penal nuclear en el ámbito de la responsabilidad de las empresas se ha ampliado en los últimos años. Así, a los países clásicos como Inglaterra e Irlanda, hay que añadir los Países Bajos (1976), Noruega (1991), Islandia (1993), Francia (1994), Finlandia (1995), Dinamarca, Eslovenia (desde 1996) y Bélgica (1999), habiéndose presentado los correspondientes proyectos en Suiza (2002) y Turquía (2001). En el ámbito del Derecho penal nuclear se encuentran sanciones contra las asociaciones, si bien señaladas como consecuencias accesorias “sui generis” en Suecia (1986) y España (1995)” Recurren tradicionalmente al Derecho de las contravenciones del orden, mediante sanciones carentes de significado penal, Alemania y Portugal. Polonia ha calificado de quasi penal la responsabilidad administrativa de las empresas en el ámbito medioambiente y la ha ampliado a los sectores de la economía y la competencia. En Grecia y Luxemburgo puede encontrarse un principio similar en el sentido de imponer sanciones administrativas con impacto quasi-penal (para aclarar que en la imposición de dichas sanciones resulta determinante “la gravedad de la infracción legal y la culpabilidad de la empresa”). Italia, Croacia y, en cierta manera, Austria, están abriendo nuevos caminos. Así Italia ha introducido una tercera vía en 2001 a caballo entre el Derecho penal nuclear y el Derecho de contravenciones del orden así como una ley especial sobre la responsabilidad de las personas jurídicas con normas especiales de la parte general y de la parte especial así como un derecho procedimental propio ”

Es bajo este panorama que me propongo, hacer un tratamiento aproximativo, que no exhaustivo de la cuestión de la responsabilidad penal de la persona jurídica en España, amparado básicamente en parte de la bibliografía existente. En un primer apartado comentaré el estado del problema para luego referirme en capítulos independientes a las posiciones de quienes apoyan la vigencia irrestricta del principio “societas delinquere non potest” y de sus detractores, quienes encuentran en él, un obstáculo importante para establecer modelos de intervención bajo categorías de un derecho penal moderno y globalizado, claro referidas al ámbito de la criminalidad de la empresa. En el capítulo posterior se hará referencia expresa a la discusión concreta que sostiene la doctrina con relación al artículo 129 del CP español, para comentar a reglón seguido algunas (no todas) de las alternativas que se esbozan para la deconstrucción del principio “societas delinquere non potest”, que realmente están referidas a propuestas de imputación, de la que se informa en términos generales, para arribar así a la toma de postura, que aunque el título lo diga, no se podrá concentrar sólo en el “potest o non potest penal” de la persona jurídica.


2. EL PROBLEMA


Como se expresó en la introducción el problema de la imputación penal a las personas jurídicas, no es ni mucho menos reciente, pero para contextualizarlo a la situación del Derecho penal español no hay duda que tenemos que aceptar que la actualidad de la discusión viene dada desde la inclusión del artículo 31.2 y del artículo 129 del código penal bajo la denominación de consecuencias accesorias.

No se especula, cuando indico que el debate sobre la responsabilidad de la persona jurídica es más candente a partir del Código Penal de 1995 y el artículo 129 que básicamente, como nos referiremos a la largo de esta disertación, entronizó la discusión si ello significaba por parte del Legislador el abandono del principio “societas delinquere non potest” , por lo cual gran parte del problema se ha centrado en establecer la naturaleza jurídica de lo que el legislador simplemente denominó consecuencias accesorias .

Siguiendo a DEL ROSAL BLASCO, el problema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas dista mucho, hoy en día, de obtener una respuesta unitaria en el seno de la doctrina española, porque también en este ámbito, como en otros de la dogmática del Derecho penal, se detectan síntomas de una profunda transformación en los criterios doctrinales tradicionales, de modo que todo apunta a que, en un futuro posiblemente no muy lejano, empiece a quebrantarse la hegemonía de lo que hasta ahora era la posición abrumadoramente mayoritaria – partidaria del mantenimiento a ultranza del principio societas delinquere non potest- y se vaya abriendo camino la que, por el momento, no deja de ser una posición marginal y, por supuesto, minoritaria .

Tampoco hay duda que parte del problema, se centra en desentrañar, la opción político criminal que ha elegido el legislador y cual sería el modelo de derivación de responsabilidad penal a la persona jurídica , que es otra de las cuestiones en las que el legislador podríamos decir, no ofrece pistas, dejando toda la labor (especulativa), mejor de construcción a la doctrina .
   
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    Es verdad que la discusión una vez aceptado que el legislador viene por lo menos erosionando el principio “societas delinquere non potest” pasa por elegir el modelo de atribución y comparto que la definición trascendente parece estar entre un modelo de autoresponsabilidad penal en el seno de la empresa misma o de responsabilidad conjunta o conexa con la actuación de quienes representan o actúan como personas físicas al interior de la misma.

En todo caso y desde la política criminal no hay duda como lo manifiesta VOGEL que el problema de la responsabilidad penal de los empresarios y empresas forma parte integrante de la política criminal moderna y precisamente por ello nos vemos avocados a abarcarla como otro de los problemas sobre los que se debe no solo opinar, sino tomar posición, sobre todo en España donde el legislador, lejos de tomar una decisión lege lata para el problema, simplemente ha dejado abierta la puerta para la discusión.


3. DEFENSA DEL PRINCIPIO “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST”


No es pretensión en este acápite agotar el amplio abanico de autores que se han pronunciado respecto de este punto, pero sí, el de exponer los argumentos de algunos autores, con el fin de ilustrar la discusión al respecto, de los que consideran que el principio debe continuar vigente tal como reza el aforismo.

TERRADILLOS, manifiesta duda respecto de la conveniencia político criminal, de mantener la formula – societas delinquere non potest- sin embargo, expresa que a la espera de una definitiva consolidación de esa “nueva dogmática”, hoy por hoy parecen innegables las dificultades para entender que una responsabilidad penal fundamentada en el comportamiento culpable pueda ser exigible a las personas jurídicas, dado que acción y culpabilidad son conceptos dogmáticamente construidos con referencia exclusiva a la persona física .

NUÑEZ CASTAÑO, hace referencia que la inclusión de la cláusula del art. 31 del Código Penal, tiene que ver con el desarrollo de la institución del actuar en lugar de otro, precisamente a consecuencia de la ausencia de responsabilidad para la persona jurídica .

De modo que aunque NUÑEZ CASTAÑO acepta que ya se han dado varios intentos de poner en tela de juicio la validez del principio “societas delinquere non potest” , ya previamente en su misma obra había manifestado su apego al carácter fragmentario del derecho penal en los siguientes términos y aplicable al asunto de la responsabilidad de las personas jurídicas, como para no relajar las garantías:


“(…) solo cabrá recurrir al Derecho penal de modo fragmentario, para castigar las conductas más graves contra los bienes jurídicos más importantes, y cuando la posible tutela ofrecida por otros medios menos gravosos haya fracasado en el intento de otorgar protección a los mismos. El hecho de que el comportamiento ilícito se haya realizado en o desde el seno de una entidad mercantil no disminuye la rigidez de estas exigencias, ni tampoco las presupone de un modo automático. Por el contrario, es igualmente necesario constatar la presencia de estos tres aspectos (gravedad de las conductas, riesgo para bienes jurídicos fundamentales, y fracaso de otras ramas del ordenamiento) antes de poder afirmar la presencia del Derecho penal en estos ámbitos ”


Una vehemente defensa sobre la imposibilidad del establecimiento de un “societas delinquere potest” la realiza FEIJOO quién sentencia que cualquier persona que se interese por el estado de la cuestión puede apreciar como en la discusión se suelen mezclar continuamente cuestiones de lege lata y de lege ferenda sin la debida precisión conceptual . Esto para resaltar seguramente que los planos de la discusión no son necesariamente claros desde la doctrina pro o contra el principio.

FEIJOO pone de relieve otra falencia de los detractores del principio –quizá la mayor- y es que no se ha desarrollado un sistema paralelo sólido y con apego a las reglas jurídico penales especiales de imputación para las personas jurídicas .
FEIJOO parte por reconocer que los estudios sobre las formas más modernas de criminalidad organizada, sobre todo la criminalidad de la empresa, vienen demostrado que a través de las sociedades se puede fomentar una “irresponsabilidad penal organizada”. Incluso aunque ello no sea intencionado acaba siendo una característica de las organizaciones empresariales complejas, y que por lo tanto, las organizaciones humanas más complejas se caracterizan por una intensa descentralización y diferenciación de dichas funciones y tareas. Por ello la distribución de competencias y roles dentro de dichas organizaciones plantea serios problemas a la hora de imputar el hecho antijurídico a una persona concreta .

Por lo anterior admite que en el ámbito de las grandes empresas no es extraordinario que los elementos del tipo sean realizados por varios sujetos y en la decisión final participen muchas personas. En este sentido es preciso reconocer honradamente que la protección jurídico-penal muestra ciertos déficits de eficacia frente a estructuras empresariales o colectivas .

Sin embargo y a pesar de reconocer las dificultades enormes para la imputación de responsabilidad penal personal en el ámbito de los delitos en la empresa, pone su acento en las dificultades que desde el punto de vista por ejemplo de la culpabilidad no ve superadas .

Ya había sentenciado en el mismo texto:

“En realidad, la cuestión de fondo no es si la persona jurídica puede ser sujeto de imputación, lo cual es obvio en otras ramas del ordenamiento jurídico, sino si es legítimo resolver ciertos conflictos sociales imponiéndole una pena a las personas jurídicas que ni tienen capacidad de decidir por si mismas ni se les reconoce alternativas de comportamiento con respecto a las decisiones de sus órganos directivos o de las personas que actúan a su nombre. Es decir, se trata de un específico problema jurídico-penal o político-criminal independiente de las consideraciones que se puedan hacer en otras ramas del ordenamiento jurídico” .
De manera que FEIJOO comienza a hacer una revisión de las propuestas de solución del problema, a la teoría de la representación o modelo de imputación (vicarious liability) le critica que aún no se ha logrado superar el inconveniente de que la culpabilidad de las personas jurídicas acaba siendo siempre culpabilidad por el hecho o la decisión de otro. Y, agrega que, este modelo de solución tiene también serios problemas con el principio ne bis in idem en la medida que se imponen dos penas a dos personas distintas (representante y representado) por la misma acción antijurídica y la misma decisión culpable. Es más, el representante o el órgano es castigado dos veces: una por su propia acción culpable y otra como parte de la persona colectiva.”

Destaca la propuesta que viene trabajando SCHÜNEMANN y refiere lo que considera la posición dominante en la doctrina española, según él, es que las empresas son objetos o instrumentos de la conducta de la persona física. Es decir, que en el Código Penal de 1995 no se han constituido las personas colectivas como sujetos de imputación jurídico- penal en paralelo a las personas individuales. Para concluir que, resulta más convincente, teniendo en cuenta las concepciones imperantes del injusto penal, entender que la empresa es un objeto o instrumento de la conducta de la persona física que un sujeto que realiza acciones típicas y antijurídicas

En todo caso reconoce que considerar que la persona jurídica carece de capacidad delictiva (capacidad de acción y culpabilidad) no significa necesariamente que sea una realidad completamente ajena al Derecho Penal, como se extrae de la existencia del artículo 129 en el Libro I del Código Penal

De esta manera FEIJOO va arribando a la conclusión que es mejor considerar a la persona jurídica solo como un instrumento peligroso, pero que quien comete delito sigue siendo la persona física .

Podemos recoger tres críticas fundamentales que se concluyen de lo sostenido por FEIJOO en las páginas finales de su estudio: a) que la opción por el principio societas delinquere potest no sólo es político-criminalmente innecesaria sino contraproducente ya que desde una perspectiva general crea más problemas que los que soluciona b) que una excesiva objetivización del principio de culpabilidad acabará afectando negativamente a las garantías individuales de las personas físicas o, por lo menos, no se puede negar que se corre ese peligro y c) una consideración criminógena que surge como critica a las teorías de HEINE o TIEDEMANN que con la referencia que hacen a una culpabilidad propia de las empresas puede provocar que las acusaciones se centren exclusivamente en la responsabilidad colectiva por ser más fácil de probar (se trata de una responsabilidad más objetivada). Advirtiendo que ello podría conducir a un indeseable ámbito de impunidad para las personas físicas allí donde puede responder una empresa o sociedad, lo que conllevaría serios déficits preventivos

He sido extenso (que no exhaustivo) con las tesis de FEIJOO por considerar, sin lugar a dudas que es el autor más contestatario respecto de la posibilidad del establecimiento de un “societas delinquere potest”.
   
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4. OPOSICIÓN AL PRINCIPIO “SOCIETAS DELINQUIERE NON POTEST”


En el anterior acápite da la sensación que he quedado corto para referenciar a los pro “societas delinquere non potest” (es la realidad de la doctrina), no sucede lo mismo con el sector de la doctrina que definitivamente cree de alguna manera que ya se ha entronizado la responsabilidad penal de la persona jurídica o de la empresa, por lo que referenciaré a algunos de los autores, no de manera cronológica ni en consideración a la importancia de los mismos o sus planteamientos, simplemente algunas de posiciones que se sostienen al respecto.

ZUÑIGA RODRIGUEZ, demuestra como la construcción de la Teoría del delito se diseño sobre los pilares de la persona física. La acción penal como piedra angular de la construcción de dogmática partía de reconocer como relevante la conducta de una persona física. La antijuridicidad se centraba en la infracción de la conducta de manera voluntaria (personal) y la culpabilidad fundamentaba su reproche en el no haber actuado de otro modo. La pena, para cumplir sus fines, también tenía que ser personal, y anota como no, que bajo estos presupuestos era imposible encajar a la persona jurídica como sujeto capaz de cometer delitos .

Del estadio de la Teoría el delito nos lleva al de la política criminal en el que se está demostrando que la criminalidad organizada ha entrado como un factor importante en la discusión de la sanción o no de los entes colectivos .
Pese a la aparente necesidad de inclusión de la persona jurídica como sujeto de responsable penalmente, la autora no de deja de advertir que a partir de los restos que impone la criminalidad organizada se está fomentando un uso utilitarista y eficientista del Derecho Penal, dando lugar al abuso de la intervención penal, legitimando su actuación como “prima ratio” y propiciando que se privilegie su función preventiva en aras de una verdadera protección de bienes jurídicos y cita el caso de los delitos contra el medio ambiente, como manifestación de esta tendencia presentando a la criminalidad organizada unida a la criminalidad de empresa como dos mundos paralelos con vasos comunicantes, que constituye uno de los retos actuales del derecho penal .

Para ZÚÑIGA RODRIGUEZ, parece que el reto lo está ganando la flexibilización de garantías para poder llegar a la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, al menos esa es la sensación desde el derecho comparado , de modo que sin lugar a dudas, tendríamos que mostrarnos a favor de elegir un modelo de imputación que también incluya a las personas jurídicas o empresas penalmente hablando, sin el desdibuje de las garantías del derecho penal nuclear.

RIBAS RAMON, parte de la ceguera del derecho penal, que no observaba el comportamiento de las personas jurídicas por su exclusiva atención a la conducta individual, de modo que limitaba así, su capacidad en la lucha contra el crimen, considerando que el principio “societas delinquere non potest” y, en general, la absoluta desvinculación de la infracción penal y, en general, la absoluta desvinculación de la infracción penal y de sus consecuencias de las personas jurídicas no podía ser interpretada sino como una sensible carencia del ordenamiento penal y, desde la perspectiva societaria, como un importante factor de “ocultamiento” o “distracción” de sus ilícitas actividades .

Advierte este autor, que la conducta individual que se pierde o diluye bajo los esquemas de imputación tradicional del derecho penal con respecto a los entes colectivos, termina siendo una propia desventaja para la actividad empresarial ilícita, porque finalmente podría aplicársele un derecho menos garantista que el penal, con otras palabras, el reconocimiento de la capacidad criminal de las personas jurídicas puede ser reclamado apelando tanto a la necesidad de corregir deficiencias preventivas cuanto a la de procurar un sistema de garantías a quienes protagonizan el tráfico económico, cuya condición de sujetos del Derecho sólo es negada por el Derecho Penal .

SILVINA BACIGALUPO, parte por reconocer que se equivocan quienes pretenden hacer una comparación en las categorías de acción y culpabilidad respecto de un sujeto físico y un sujeto jurídico, como lo es la persona jurídica o la empresa, porque nunca van a coincidir .

Tempranamente advierte que: “(…) una normatización del concepto de sujeto debería permitir romper con el naturalismo que ha dominado desde SAVIGNY en esta materia. Presupuesto de esta reorientación es la superación de la filosofía de la conciencia y reemplazo de la razón práctica por la razón comunicativa.”

Aunque SILVINA BACIGALUPO, reconoce que la discusión se ha mantenido respecto de argumentos que vienen siendo discutidos con mucha anterioridad reconoce que el momento actual está dado para otra clase de solución que ya tendremos oportunidad de comentar más adelante.

RODRIGUEZ RAMOS, habla de la apariencia de sostenimiento del dogma “societas delinquere non potest” generador de hipocresías dogmáticas y sofismas en la praxis judicial, de modo que: “el respeto de la seguridad jurídica, la justicia y la no arbitrariedad exige una revisión razonable de la etiqueta falsa, ya que así se evitarían los inconvenientes que hoy se derivan de la observancia aparente de tal criterio. Pues su precio real es traicionar otros principios mucho más importantes y básicos del Derecho penal, tales como la presunción de inocencia, la imputación objetiva o la interdicción de la responsabilidad penal sin dolo ni culpa, principios tan relevantes y en parte idénticos –culpabilidad- a los que se esgrimen en favor de la no viabilidad de responsabilidad penal para la persona moral ”.
Es un crítico de los efectos que en la práctica comporta el sostenimiento del principio de no responsabilidad, según el autor llevándonos al terreno de la responsabilidad objetiva, buscando en el seno de la organización que se ha cometido el delito un “chivo expiatorio” , una percha penal en la que colgar la responsabilidad civil derivada del delito, porque como lo explica el objetivo es asegurar al indemnización civil a las víctimas y, en algunos casos, además tranquilizar a la ciudadanía (prevención general). Es decir, al ser inviable la imputación penal directa de la persona jurídica, se elige, de manera bastante aleatoria, a uno o varios seres humanos como meros instrumentos de inculpación penal y civil de las empresas en las que trabajan.

En este sentido concluye que prácticamente el adagio societas delinquere non potest es una vía para el cobro de la indemnización civil dentro de la vía penal y por ello se suma a los autores que comparten la revaluación de dicho principio en el Derecho penal español.


5. LA SITUACION EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL (ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO 129 DEL CP)


Se puede afirmar que el artículo 129 del Código Penal Español , constituye la manzana de la discordia del asunto en cuestión, pues es a partir del establecimiento de las “consecuencias accesorias” que se ha avivado el fuego sobre el delinquere potest o non potest de la persona jurídica o la empresa y a su vez, se ha iniciado toda una discusión doctrinaria sobre la naturaleza de estas medidas (penas o medidas de seguridad) que finalmente son un aporte para la decisión de quienes son pro o contra al referido principio.
MIR PUIG, entiende que el legislador se basó en la peligrosidad de la persona jurídica pero como instrumento no como persona. Por lo tanto estas medidas no son punitivas, sino meramente preventivas: tienen como finalidad el peligro que pueda suponer la persona jurídica o empresa de que se continúe la actividad delictiva de personas físicas o sus efectos. Tanto en su origen legislativo como en su sentido actual, estas medidas se hallan más próximas a las medidas de seguridad que a las penas .

Para concluir MIR PUIG que la fórmula del artículo 129 del Código penal es una vía intermedia entre la de exclusión de aplicación del Derecho penal a las personas jurídicas y/o a las empresas y la de imposición de penas a las mismas por imputación a ellas de la comisión de delitos. Con tal vía intermedia, evita las dificultades que entraña, desde el principio de culpabilidad personal, la imputación de delitos y la previsión de verdaderas penas para personas jurídicas y empresas, pero tampoco tiene todas las ventajas que alegan los partidarios de derogar el principio societas delinquere nec puniri potest .

CARMONA RUANO, dice que dichas medidas son auténticas penas, en tanto que: a) se trata de medidas que afectan negativamente a la persona jurídica sobre la que recaen y que tienen un significado aflictivo para ella; b) Se trata de medidas previstas en el Código Penal, que impone un juez penal, como consecuencia de la comisión de un delito, en el curso de un proceso penal y orientadas a fines de pena (art. 129.3); c) se trata de medidas idénticas y que siguen el mismo régimen que otros ordenamientos, como el nuevo Código francés o la legislación portuguesa, califican abiertamente de penas (…) . Para concluir que por el solo hecho que el legislador no les de ese nombre, no significa que no lo sean.

RIBAS RAMON, dice que al estar vigente el principio “societas delinquere non potest” junco con comiso las medidas del artículo 129 se convierten en una tercera vía penal y comulga que el fundamento de la imposición de estas medidas contra la empresa reside no en su culpabilidad sino en su peligrosidad criminal .

Para ZUGALDIA ESPINAR, las consecuencias accesorias del art. 129 CP son auténticas penas , va más allá al afirmar que el código penal de 1995, derogó el principio societas delinquere non potest y expresa que: acertadamente se ha optado por un sistema que admite la responsabilidad criminal directa de la persona jurídica que puede ser perseguida o sancionada sin que ello esté subordinado a la paralela persecución y sanción de una persona física; un sistema que opera sobre la base del numerus clausus: las consecuencias accesorias establecidas en el art. 129 CP. Son de aplicación solamente “en los supuestos previstos en este código”; estamos, y esto me parece criticable, ante un sistema pobre en lo relativo al catalogo de sanciones ya que en el art. 129 CP. Se echan en falta sanciones .

DEL ROSAL BLASCO, sostiene que lo que el legislador ha hecho es recoger algunas regulaciones que venían dispersas en el Código penal de 1973, lo que hace el art. 129 “es dar satisfacción a un viejo anhelo de la doctrina penal , alega que lo hace con fundamento en su estado o situación peligrosidad (de la persona jurídica), pero que las sanciones imponibles no son penas, por lo que no se ha derogado el principio “societas delinquere non potest ”, a mi juicio, con acertado tino concluye que se debe ser muy escéptico frente a creer que con dichas consecuencias accesorias se ha dado la solución definitiva en el ordenamiento penal español al problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas .

Es evidente que tratar de desentrañar la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias reguladas en el artículo 129 del Código penal español no equivale al establecimiento o no del principio societas delinquere non potest dentro del orden vigente, porque de hecho de lege lata no hay ninguna manifestación expresa del legislador al respecto, por lo que precisamente la discusión doctrinaria continúa vigente.


6. LA CONSTRUCCIÓN DE ALTERNATIVAS


Si bien es cierto no existe un modelo de imputación de responsabilidad penal propio para la persona jurídica, estructurado tal como acontece con la teoría del delito, para la imputación a la persona física, la doctrina preocupada más allá de la vigencia o no del principio societas delinquere non potest, ha ido construyendo alternativas respecto de los modelos de imputación sugeridos por otros autores, por otras legislaciones o incluso construcciones propias a partir de la identificación de los pilares del nuevo modelo, eso si, cada una de estas propuestas se corresponde con aquellos autores, que aceptan la crisis del principio societas delinquere non potest y ofrecen una alternativa para justificar la no aplicación del mismo en el caso de la responsabilidad de la empresa.

Los autores nos llevaran por diversas opciones, los que prefieren el modelo de responsabilidad individual a partir de de la responsabilidad de los órganos y representantes de la empresa o ente colectivo o el modelo de responsabilidad por el titular de la empresa, pero creo que va tomando fuerza la idea de crear un modelo de responsabilidad propio de la persona jurídica, que permita construir unas reglas de imputación propias y específicas que difieran sustancialmente de las aplicadas a las personas físicas, precisamente para dejar a salvo todas las dificultades que estas puedan tener.

ZÚÑIGA RODRIGUEZ, es partidaria de un modelo de imputación propio para el sujeto colectivo, sea para establecer sanciones administrativas, penales o cuasi-penales y ofrece una serie de razones por la cual se debe crear este modelo, destacamos la necesidad de independencia del sistema dogmático para la persona física con sus garantías, y es la base para perseguir a los individuos que delinquen al interior de la persona jurídica; es preciso crear criterios de atribución sancionatorios para los entes colectivos con las garantías del sistema penal, que sirva para sancionarlas penal o administrativamente; la existencia de un modelo paralelo de responsabilidad a la propia empresa, permite distinguir cuándo el ilícito es propio de la empresa y cuando lo es de sujetos individuales; como son dos sujetos distintos, no se requiere hecho de conexión, esto es, no se requiere de la determinación de responsabilidad penal de un individuo (como el caso francés), cual es el problema fundamental en estos delitos. Así, la responsabilidad de la empresa no depende de la responsabilidad de determinados sujetos, que podrían actuar con eximentes, atenuantes, justificantes, etcétera. Por otro lado, la Criminología nos demuestra que las empresas y las organizaciones son las principales agentes de riesgos para bienes jurídicos, riesgos que no son contenidos por el sistema penal. Así, que decir que las sociedades “no cometen delitos” es solo verosímil en el ámbito teórico del Derecho Penal, más no en la realidad criminológica .

ZÚÑIGA RODRIGUEZ, propone un doble sistema de imputación: a) mantener el de la responsabilidad individual, para sancionar a los sujetos que se aprovechen de la cobertura de la empresa para realizar delitos; b) diseñar un sistema de imputación análogo para las personas jurídicas, similar al ya existente en la UE para la libre competencia, en el caso que se presente un injusto de la empresa misma, es decir, que produzca una dañosidad social evitable y que ésta sea imputable a toda la organización .

En su escrito más reciente ZÚÑIGA RODRIGUEZ, responde a algunos problemas concretos respecto del injusto y la culpabilidad del modelo de imputación para la persona jurídica, dice que el primer escollo con el que una imputación penal al propio ente colectivo tropieza, es el considerar que la propia persona jurídica es capaz de realizar una acción penalmente relevante, sino siempre son sujetos individuales los que actúan por las corporaciones .
A esta primera objeción responde: “(…) si se entiende como modernamente suele entenderse el hecho penalmente relevante, como el comportamiento de sujetos destinatarios de la norma penal, a los que les llega el mandato de valoración y el mandato de determinación, esto es, que son motivables por dicha norma, no existe inconveniente en sostener que las personas jurídicas pueden ser sujetos activos de delitos o ser capaces de realizar una acción penal”

El escollo dogmático más importante, es que se considera de que estas no se puede predicar el dolo o la culpa, elemento esencial de toda infracción penal, a lo que responde: “Primero, si es posible concebir elementos subjetivos en empresas y organizaciones. No solo la práctica real de la imposición de sanciones a empresas por el Derecho de la libre Competencia de la UE, sino también desde el punto de vista doctrinal se puede concebir una construcción de dolo o culpa de organización. El dolo, superado el elemento volitivo, puede conceptuarse como la conciencia del riesgo para los bienes jurídicos; y la culpa, se puede concebir como la ausencia de conciencia evitable del riesgo para bienes jurídicos

En lo que respecta a la culpabilidad, o las características que de poseer el sujeto para que responda penalmente, desde el momento en que la responsabilidad penal o la imputación personal de culpabilidad ya no es entendida como reprochabilidad por no haber actuado de otro modo (fundada en el libre albedrío) sino normativamente, desde el punto de vista social, puede dar respuesta satisfactoria al fenómeno de la delincuencia asociacional .

En lo que respecta a la culpabilidad, o las características que de poseer el sujeto para que responda penalmente, desde el momento en que la responsabilidad penal o la imputación personal de culpabilidad ya no es entendida como reprochabilidad por no haber actuado de otro modo (fundada en el libre albedrío) sino normativamente, desde el punto de vista social, puede dar respuesta satisfactoria al fenómeno de la delincuencia asociacional .

Aunque no se puede ahondar en este escrito, no hay duda que la propuesta presentada por ZÚGIÑA RODRIGUEZ, está claramente funcionalizada y normatizada, como camino expedito para superar los escollos en cuanto a capacidad de acción y culpabilidad que no fácilmente se pueden predicar de la persona jurídica, salvo por criterios normativos como los defendidos por la autora.

MIR PUIG, parte de aceptar que la persona jurídica no puede realizar propiamente ninguno de los elementos que exige la dogmática de la teoría el delito, pues la persona jurídica no puede efectuar ninguna conducta humana, sin embargo, acepta que no hay un único concepto ontológico del delito y que así como se elaboró uno para la actividad de las personas físicas se puede elaborar otro para las personas jurídicas y dice que aunque ello es lógicamente posible plantea importantes problemas político-criminales .

Sin embargo a partir del reconocimiento ya comentado que el fundamento de las medidas del artículo 129 del código penal es la peligrosidad de la persona jurídica como instrumento, arriba a la conclusión que las “medidas accesorias” previstas por el CP español de 1995 para personas jurídicas y empresas deben entenderse como medidas preventivas distintas a las penas y a las medidas de seguridad clásicas, y abren una tercera vía en la línea correcta , lo cual constituye una alternativa para la punición de la persona jurídica sin duda.

BACIGALUPO SILVINA, también con una vocación normativista, se centra en el problema de la culpabilidad y comenta sobre las propuestas para rebajar las exigencias del mismo en relación a las personas jurídicas para fundamentarlo en una responsabilidad orientada en categorías sociales y jurídicas. En este sentido se habla de la culpabilidad de la organización (Organizationsverschulden) (TIEDEMANN). Por otro lado, se parte de la imputación de culpabilidad ajena y se traslada a la persona jurídica, consecuentemente, la culpabilidad del órgano que actuó en representación, como fundamento de una responsabilidad acumulativa (kumulative Haftung) (HIRSCH). En este sentido, se admite sin mayor fundamento, que el reconocimiento legal de una persona jurídica como destinataria de una norma es motivo suficiente para afirmar la aceptación por parte del legislador de una forma de culpabilidad colectiva (SCHROTH), es decir, es el legislador el que establece si se debe reconocer o no una culpabilidad colectiva ”

Luego referencia la teoría social de que parte JAKOBS , para hacernos una propuesta de lege ferenda, en la que se manifiesta:

(…) las explicaciones jurídicas dependen de un determinado contexto cultural y filosófico que orientan el Derecho penal, llegando a la conclusión que le paradigma jurídico-penal basado sobre la idea del hombre (ser humano) como punto de partida de las explicaciones dogmáticas se encuentra en crisis y en cambio. Dicho cambio da lugar a tomar como punto de partida un nuevo paradigma: la sociedad” y continúa: “Es a partir de este nuevo paradigma que el tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica adquiere una nueva dimensión y permite ser replanteado, pudiendo entender que se trata de un sistema que se relaciona con el mundo circundante por medio de comunicaciones y dichas comunicaciones pueden ser falsas. Por lo tanto, se debe imputar esa comunicación falsa (delito) al sistema (sujeto-persona jurídica) competente. La persona jurídica como sistema autoreferencial es competente de sus comunicaciones, también de las falsas, y se presenta, por lo tanto, como un sujeto posible para el sistema del Derecho penal”

Para concluir que:

“(…) un modelo de culpabilidad basada en aspectos de prevención general positiva facilita notablemente la cuestión. En este sentido, habría que afirmar la existencia de culpabilidad y, por lo tanto, la necesidad de imponer una pena cuando así lo exija el restablecimiento de la vigencia de la norma. El hecho punible consiste en una comunicación falsa y ese defecto le es imputado al competente como culpa ”

No cabe duda que la propuesta normativa de SILVINA BACIGALUPO, está seriamente influenciada por las teorías normativas de JAKOBS, que a su juicio tal como lo sustenta permiten formular un nuevo paradigma de imputación que abarque no sólo al sujeto físico sino que es incluyente – penalmente hablando- de la persona jurídica.

GOMEZ-JARA DIEZ, es partidario que al legislador decidirse por la responsabilidad penal de las personas jurídicas introduzca el modelo de autoresponsabilidad penal empresarial o de responsabilidad por el hecho propio de la empresa . Entiende que, una verdadera responsabilidad penal de la empresa no puede estar construida sobre la base de las actuaciones de la persona física, si es que se pretende que la responsabilidad penal de la empresa se corresponda con los estándares modernos del derecho penal .

GÓMEZ- JARA DÍEZ, nos habla de un modelo constructivista de culpabilidad empresarial el cual identifica con planteamientos normativos de JAKOBS, para deducir lo que llama un verdadero modelo de autoresponsabilidad empresarial, pues para este autor la mayoría de propuestas corresponden a modelos de heteroresponsabilidad, así sea por conexión con el hecho del autor individual, para sustentar que los problemas de irresponsabilidad organizada no pueden conllevar que se haga siempre y en todo caso responsable penalmente a una empresa cuando no se pueda localizar a un empleado autor del delito , y tampoco se puede generar la responsabilidad de la empresa automáticamente por el mero hecho de que su empleado haya cometido un delito en beneficio de ésta .

Dentro de este modelo el autor encontrará ventajas en el reproche directo a la empresa como tal, partir de sus propias actuaciones y no dependiente de la voluntad de un tercero, pero también y en sus palabras los modelos de autoresponsabilidad penal empresarial estimulan como prestación de la pena empresarial, el ejercicio de fidelidad al Derecho por parte de la propia empresa, en el sentido de favorecer una autorregulación empresarial conforme a Derecho y el correspondiente establecimiento de una cultura empresarial de cumplimento con el Derecho .

HEINE GÜNTER, nos cuenta sobre los modelos de autoresponsabilidad colectiva, fundamenta la responsabilidad de la persona jurídica o mejor de la empresa en un defectuoso management de riesgos y la realización del peligro típicamente empresarial . En lugar del dominio del hecho del Derecho penal individual aparece el dominio de la organización. El dominio de la organización es defectuoso cuando la empresa desperdicia la oportunidad de adoptar un remedio a tiempo que sea más adecuado al riesgo .

Por lo que se refiere al desencadenamiento externo de la responsabilidad, ése ya no se concibe como una acción dominada por la voluntad del autor individual, sino como el resultado de la acumulación de procesos empresariales de unos mandos medios que han surgido con el tiempo. La perturbación social que produce este management de riesgo defectuoso (por ejemplo, la muerte de varias personas, etc.) debe concebirse como una condición objetiva de punibilidad

Este autor, explica que también debe determinarse de manera colectiva el dolo, la imprudencia y la conciencia del injusto por parte de la empresa, reconoce que el derecho penal empresarial, requiere de un catalogo amplio de sanciones, incluso aquellas que se encuentran en el derecho administrativo, y argumenta que la sanción principal del Derecho contravencional empresarial sería la multa empresarial

De la lectura de los resumidos planteamientos presentados de algunos de los autores que han sustentado lo que agrupamos como “alternativas” se puede deducir claramente dos puntos: Uno, que realmente no todos corresponden a verdaderas alternativas de modelos de imputación para la persona jurídica o la empresa, sino que contestan a la crítica que no ve en las personas jurídicas un sujeto de derecho penal a partir de las consideraciones dogmáticas para la persona física, pero insisto, no es propiamente la elaboración y sustentación de un modelo y dos, me parece que, el lugar común donde se encuentran todos los autores que apuntan a responder la crítica o esbozar un nuevo modelo de responsabilidad penal para la persona jurídica es la normatización o funcionalización del derecho penal, es decir, bajo teorías de fidelización a la norma, parece, se puede llegar más fácil al reconocimiento de la capacidad penal del ente colectivo.


7. TOMA DE POSTURA


Desde el planteamiento del título de este artículo parece que la cuestión de fondo se tratara en decidir el “potest o non potest” de la persona jurídica con relación al Derecho penal, pero valga decirlo de una vez, la posición del autor no se puede limitar a la sola elección de una solución probable del mantenimiento del principio o no.

Lo anterior porque como espero, ha quedado evidenciado a lo largo del texto, que más allá de establecer la vigencia del principio “societas delinquere non potest” en la legislación española (el que considero sí está vigente), se trata de reconocer que el problema de la atribución de la responsabilidad penal, supera al principio mismo, en la medida que se requiere la formulación de una propuesta alternativa completa, esto es, que recoja los diferentes niveles de imputación y que aborde sin agredir las diferentes categorías de la teoría del delito lo que se podría llamar: Teoría del delito del derecho penal empresarial.

De modo que más allá del principio, y su vigencia o no, se requeriría una acción típica, antijurídica y culpable racionalmente sustentada desde la actividad de la empresa, y esto, porque como también se puede evidenciar en algunas partes del texto, mantener o no el principio “societas delinquere non potest” resulta por decir lo menos, accesorio, a las discusiones sobre los vacíos de punibilidad y las reacciones criminógenas que se originan tanto en vigor o ausencia del referido principio.
Lo anterior porque acepto que desde la política criminal moderna, el problema de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, está planteando importantísimos retos, que se debaten entre la responsabilidad cuasi-objetiva de los miembros de la empresa, de su junta directiva o su representante o de la responsabilidad selecta de un chivo espiatorio que responda por la culpabilidad de otro (que posiblemente no pudo ser individualizado en la estructura compleja) o porque la empresa misma como instrumento criminal peligroso merece ser sujeto pasivo directo de sanciones de carácter penal.

Siendo prácticos podríamos decir que la decisión de hacer responsable penalmente o no a las personas jurídicas pasa simplemente por una decisión de política criminal que corresponde al legislador, que como hemos indicado quizá cierre una discusión (vigencia o no del principio “societas delinquere non potest”), decisión que seguramente vendrá en el Derecho penal español, tal como ha venido aconteciendo en otros ordenamientos de la Europa continental no afectos al sistema del Common Law, donde ya parece una situación superada (al menos la exclusión del principio) pero lo más importante, será darle un lugar, un puesto a las garantías del derecho penal.

En efecto y para ir aclarando mi ecléctica posición considero que el quid del asunto está no en manifestarse a favor o en contra del principio “societas delinquere non potest” sino en indicar como se dejan a salvo las garantías del derecho penal nuclear, en el caso de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica independiente del sistema que se decida adoptar, es decir, de heteroresponsabilidad o autoresponsabilidad del ente mismo.

Y, es que parto de la base, que si bien el principio no está expresamente derogado en el Código penal español, por lo menos y sin lugar a dudas se puede afirmar que está expresamente relativizado y que la aceptación de su derogatoria definitiva es la realidad más próxima que le espera al derecho penal español, no sólo porque parece ser una tendencia en la realidad del derecho penal globalizado sino más aún en el caso de la pertenencia a una comunidad de naciones, como la Comunidad Europea a la que pertenece España y en la que ya se han dado suficientes sugerencias sobre el tema.

La inclusión del artículo 129 en el Código penal español, es muestra fehaciente de la relativización del principio, porque comparto que allí se establecen penas, sanciones para las personas jurídicas, que el legislador ha llamado “consecuencias accesorias” por cuanto no ha establecido de manera clara y directa la responsabilidad de los entes colectivos, toda vez que estas penas accesorias, como lo accesorio “corren la suerte de lo principal”, esto es, dependen siempre de la imputación a una persona física de alguno de los delitos especiales a que se refiere la norma, con la desventaja que las personas jurídicas entran en una co-responsabilidad, sin haber sido acusadas directamente ni haber sido vencidas en juicio, pues la audiencia a la que se refiere la norma en comento, desde un punto de vista garantista mínimo no se puede contemplar como “el proceso penal para la persona jurídica”.

Entonces, si todo apunta al lugar común del establecimiento claro y directo de responsabilidad penal para la persona jurídica, se requieren al menos dos niveles de sinceridad: uno, del legislador, que de manera expresa debe sentar posición al respecto y alejar a la doctrina de la especulativa pero necesaria elucubración sobre el tema; dos, de la doctrina, que tiene el compromiso ineludible de promover la aplicación necesaria de un sistema propio de responsabilidad de la persona jurídica pero bajo la óptica del respeto de garantías y sobre todo, que ello no degenere en conculcar las garantías propias establecidas a favor de la persona física.

Precisamente una preocupación enorme que me asalta al respecto, es que como pudo observarse en el capítulo seis, las alternativas están eminentemente orientadas a la funcionalización del derecho penal, sea hacia los fines de la política criminal (moderado) o los fines de la norma (radical) pero como bien sabemos, la normatización en sí, en mi criterio, podría llevar a la aplicación de un sistema que aunque antigarantista deviene en legal y legítimo porque procede del legislativo y es norma vigente, entonces las empresas también entrarán en la moda de fidelización al derecho penal, alguien dirá: igual ya venían fidel izadas a la legislación civil, mercantil, administrativa, etc.

Para concluir, el riesgo eminente de la normativización ó funcionalización del derecho penal en esta materia, amparados en la imperiosa necesidad de responder frente a una criminalidad la organizada y la de la empresa que ha desbordado los cauces naturales de imputación del derecho penal (la persona física) me hace recordar las palabras de MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN, al inicio de su Manual de Derecho Penal General: hablar de derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia , con respecto a este tema yo le agregaría: de violencia funcional y normativa.

 

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