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    “El delito doloso como forma básica del hecho punible”    
   

Tipo y tipicidad. Una aproximación al funcionalismo..

Por Eduardo Paredes

   
   

 

  inicio
   

El tipo es la formalización primaria –dada por la agencia legislativa –que habilita las denominadas leyes de función punitiva manifiesta. Es lo que se denomina criminalización primaria, esto es, la agencia política o fuente de producción [1], la criminalización secundaria es la que efectúan las agencias ejecutivas en forma selectiva. La criminalización secundaria integra el sistema punitivo por la arbitrariedad insita y por la coacción directa que implica, el supuesto o hipótesis de conducta criminalizada es el emergente de un conjunto de factores y agencias que pertenecen al denominado sistema penal[2]. El sistema punitivo tiende a la expansión permanente el derecho penal opera entonces dialécticamente limitando su pulsion, en este sentido es un yerro considerar que el derecho penal o saber penal tiene carácter fragmentario, el ejercicio punitivo es el que, por imperio del saber penal, opera fragmentariamente de no obstar a la expansión devendría en estado totalitario[3]. El ámbito de la tipicidad es el margen habilitado a la pulsion punitiva por el derecho penal[4].

 

Elementos del tipo objetivo. La palabra tipo se ha asociado al vocablo alemán Tatbestand aunque que en realidad no significan lo mismo[5] . El tipo es la descripción que la agencia legislativa hace de un determinado comportamiento[6], esta selección tiene connotación ideológica cuya implicancia se observa en las conductas y marcos punitivos asignados que refieren a los sujetos menos cualificados, esto es, a mayor torpeza mayor punición, a mayor calificación menor margen punitivo[7]. El tipo es no solo un suceso objetivo que comprende la actuación de la voluntad y el emergente o resultado, en otros términos, puro fenómeno(por oposición a lo adelon) o exterioridad, sino también la orientación volitiva del agente como dato psíquico, en algunos supuestos concurren además elementos subjetivos que no pertenecen al querer o voluntad y el saber de lo que se hace (dolo)[8].

Los elementos estructurales del tipo objetivo son tres: la conducta típica, los actores o sujetos y los objetos. Como se ha dicho antes la conducta humana siempre importa un componente externo y el ámbito interno o subjetivo. En algunos supuestos es necesario un resultado que esta fuera de la conducta y –aun más- es posterior a ella estos supuestos implican los denominados delitos de resultado[9]. En estos supuestos debe haber conexión causal entre el hacer del agente y el resultado, la causacion es el dato básico para la construcción de la atribucion que pertenece al ámbito de relevancia jurídica[10], cabe abundar que el nexo causal y el resultado van junto a la conducta pero no pertenecen a ella[11] La tipicidad subjetiva se integra por la voluntad, en los tipos dolosos y la tipicidad culposa subjetiva en los casos de culpa conciente con representación[12]. El tipo supone una relación entre el agente (hacer) o sujeto activo y el sujeto pasivo. El sujeto pasivo es el titular o quien tiene la relación de disponibilidad con el ente. Debe distinguirse entre el objeto de la acción y el objeto o sujeto sobre el que recae la conducta lesiva[13] . La calificación del sujeto activo puede ser legal en las hipótesis cuando la naturaleza de la materia prohibida constituye la calificación, del mismo modo la calidad eventual puede determinar mayor o menor contenido de antijuridicidad lo que implica una calificación puramente legal[14]. La calificación puede ser también natural o jurídica. Cuando no hay atribucion valorativa o jurídica comprensibles a nivel profano culturalmente emergente –a modo de ejemplo la atribucion de padres o hermanos- y es jurídica cuando hay un investimiento jurídico (funcionario)[15]. La calificación mas importante es aquella que diferencia entre los delitos que puede cometer cualquier persona, aquellos que son delimitados por la ley y los que hay una limitación necesaria porque solo el agente esta en condiciones de ejecutar inmediatamente la conducta prohibida son los denominados delitos de propia mano[16] . A su vez los delitos especiales en sentido estricto o propios son lo que los autores están delimitados por la ley[17].   

 

         Elementos necesarios y normativos o eventuales de los tipos objetivos.

 

 Los elementos necesarios son la exteriorización de la voluntad y el nexo causal entre conducta o acción y el resultado. Los eventuales  a su vez tienen diferente fundamento. Se incluyen los denominados elementos normativos que suponen a los tipos referenciando valoraciones éticas o jurídicas[18]. Los elementos normativos se distinguen de las referencias a la antijuridicidad en razón de la valoración total que implica la referencia a la antijuridicidad, por ejemplo en el uso de los vocablos indebidamente, ilícitamente etc. Cuando se trata de un elemento normativo del tipo hay referencia a la conducta o la antinormatividad restrictivamente. De tal modo la violación de domicilio implica la voluntad negativa del dueño. Los elementos normativos se distinguen de –como se ha dicho- de los elementos generales del delito porque refieren a padrones y normas valorativos extrañas al tipo[19], -o- en terminos de Engisch “aquellos que solo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto de un norma”[20] .

Sujetos del delito. En general son los sujetos individuales quienes pueden cometer injustos, estos sujetos nos revisten característica especial alguna, en otros términos, cualquier persona puede realizar el injusto.  Sin embargo hay tipos que llevan una limitación del ámbito de los autores conforme la calidad que los inviste, hipótesis que comprende los delicta propia y delicta comunia[21].  En orden a la enunciación legal se distinguen entre tipos abiertos y cerrados. En la tipicidad abierta la conducta prohibida se revela indeterminada, la determinación se establece particularmente al revelarse la norma de cuidado infraccionada[22]  Si el concepto referenciado se agota en el tipo (independiente) o debe vincularse a otro (subordinado), según la ejecución de la conducta se distinguen en instantáneos y continuos, en orden a la posibilidad de fraccionamiento consumativo se observan los unisubsistentes y plurisubsistentes[23]. En relación al bien jurídico o la relación de disponibilidad se distinguen en general en delitos de peligro concreto y abstracto. En lo referente al peligro concreto debe haber riesgo concreto del objeto del tipo,  en el supuesto de los de peligro abstracto hay un peligro de peligro o riesgo de riesgo que implica un adelantamiento de la injerencia en la conducta en orden a la evitacion del riesgo del objeto de protección[24].

 

Tipos asimetricos. Los tipos se denominan asimétricos cuando el tipo subjetivo no guarda relación (simetría o reflexión) con el tipo objetivo[25]. La falta de simetría puede ser el emergente del tipo subjetivo en tanto excede los limites del objetivo, en estas hipótesis se inscriben los delitos de tendencia interna trascendente y los delitos de cortado resultado. En estos supuestos hay un plus en función del tipo subjetivo. En efecto en los denominados delitos de tendencia hay un sustrato que subyace a la conducta del agente[26]. Hay un segundo subgrupo que inscribe los tipos dolosos calificados por culpa concurrente - en los que el tipo objetivo excede el marco del tipo subjetivo - que en realidad, configuran supuestos de concurso ideal de tipos dolosos y culposos. En verdad estos tipos implican responsabilidad objetiva porque hay un agravamiento por culpa del tipo o por puro resultado que excede al concurso ideal. La desproporción entre el hecho doloso y el resultado como sustento de un agravamiento punitivo implica necesariamente la incurrencia en versari in re illicita[27]. Las denominadas figuras complejas son excepciones a las reglas del concurso e implican siempre un margen de responsabilidad objetiva, la existencia misma de estos tipos permiten interpretarlos como patognomicos de este orden. En efecto las figuras complejas emergentes de las combinaciones de tipicidades dolosas y culposas, de tipos culposos con resultados culposos mas graves o de tipos dolosos con resultados dolosos mas graves requieren un plus en el agravamiento no contenido en el dolo o culpa básico. El resultado es lo que agrava el tipo. El plus es puro resultado. Naturalmente los resultados fortuitos o no previsibles no pueden ser atribuibles[28]. La admisibilidad de la excepción a las reglas del concurso se sustenta en que la absorción tenga como limite el marco de la acumulación material[29] una hermeneusis contraria incurre en responsabilidad objetiva.       

   
   

 

   
   

Atribucion objetiva.

 

La imputación objetiva emerge como extrema normativización de la atribucion (zurechnung) típica vaciando de cualquier contenido naturalistico. Es una vuelta a los preceptos del neokantismo en que la causalidad es la condición mínima que debe ser receptada por la atribucion normativa en la construcción de la imputación[30]. La distinción entre causacion e imputación ha sido un problema arduo que se presenta desde el siglo XIX. El neokantismo recepta a la causalidad como dato y la imputación surge a partir de criterios normativos (valorativos) [31].  Además del neokantismo la doctrina elabora tres concepciones que resolvían la cuestion causal. Por vía hegeliana entendiéndose que la imputación es aquello que puede atribuirse como obra a alguien[32]. De tal modo utilizaba la teoría de la adecuación social y la abstracción del hombre prudente aunque no se incurría en la construcción subjetivo-objetiva - propia del hegelianismo de Merkel- la apelación al hombre medio o prudente permitía obviar el emergente del sistema de la incapacidad de quien no alcanza el rango medio, derivando las cuestiones relativas al sujeto concreto a la culpabilidad[33]. Hubo quienes rechazaron la imputación en supuestos de cursos causales anómalos o inadecuados enunciando que la atribucion se sustenta en la posibilidad del fin del autor, esto es, la imputación requiere que el autor tenga la finalidad (telos ) objetivada en su conducta no siendo posible tal situación en hipótesis de cursos anómalos[34]. En pleno historicismo alemán (1936), con fuerte rechazo a la modernidad, una tercer vertiente se alejaba del paradigma positivista causal y construía un modelo en que lo esencial era la voluntad malvada del actor.[35]

El finalismo a su vez resolvería la extremizacion causal regresiva con la ubicación del dolo en el tipo - lo que obsta a la tipicidad subjetiva por tanto a la tipicidad- no obstante el problema de los tipos culposos quedaba indemne, asimismo los supuestos de causalidad no dominable o de puro deseo causal, debiendo acudir a la teoría de la adecuación social de la conducta para resolver los supuestos de – p. ej. - practicas quirúrgicas[36] ubicando a las practicas adecuadas socialmente(Fenomenologia) como obstativas a la tipicidad. La evolución del finalismo deriva en dos vertientes, por un lado el subjetivismo monista y por otro la sociología sistémica. El subjetivismo o teoría del disvalor de la acción es la extremizacion de la etizacion welzeliana al considerar que el ordenamiento jurídico escoge y prohíbe la voluntad de realización (dolo) de conductas contrarias a los valores ético-sociales equiparando tentativa con consumación e identifica dolo de peligro y culpa conciente como dolo eventual por el conocimiento del riesgo[37]. La segunda vertiente es la que tiene su origen en el funcionalismo parsoniano en la versión de Niklas Luhmann aunque su formulación se acerca mas al constructivismo[38], no obstante sostiene la formulación de la disfuncionalidad del conflicto en concordancia al funcionalismo sistémico. En verdad cuando se trata de la denominada teoría general de sistemas[39] hay que distinguir pristinamente el concepto de totalidad en la teoría general de sistemas y la idea de totalidad en el funcionalismo sistémico. En el funcionalismo se considera prioritariamente al orden y la cooperación de los componentes no hay lugar para el conflicto, para Bertalanffy –contrariamente- la competencia entre las partes y el conflicto son necesarios en los sistemas, estos modelos son dinámicos.[40]Han sido cuatro las formulaciones sucesivas de las teorías de sistemas: 1) la cibernética enunciada por Norbert Wiener (1947); 2) la teoría general de sistemas o también denominada teoría de los sistemas generales desarrollada por Ludwig von Bertalanffy , 3) la denominada teoría de las estructuras disipativas de Prigogyne y 4) la sinergetica de Hermann Haken (1980)[41]. Se denomina también teoría de los sistemas generales por ser interdisciplinaria refiriendo su objeto a sistemas autoorganizados, independientes de los elementos que lo componen (físicos, biológicos, sociológicos).  En este contexto –al independizarse del sustrato biológico - Luhmann considera a la sociedad como una construcción simbólica, omnicomprensiva que habilita todas las comunicaciones posibles entre los hombres, de tal modo,  la sociedad no se compone de hombres o seres humanos sino de comunicaciones entre hombres, la sociedad esta vacía de hombres, esta compuesta de comunicaciones [42]. La sociología de Luhmann es una sociología primera que al igual que la filosofía primera (Aristóteles) se ocupa de las realidades por encima de las realidades físicas. En este contexto, por la diferencia, se descubre la paradoja que la sociedad es una forma. Es la paradoja que resulta del empleo de la distinción[43]. De tal modo la sociedad es una forma por el juego de separación, diferencias, unidad y cierre, esta forma, como sociedad, es su principio y calculo formal, este calculo formal, se comunica o se traduce en la comunicación. Esta comunicación a su vez se constituye en formas (símbolos) codificaciones (lenguaje), siendo la forma intima de la sociedad. Así para Luhmann la sociedad esta compuesta tan solo por formas de comunicación[44]. En este contexto hay un esquema de orden fenomenológico y constructivista, -entonces-  común al esquema es la perspectiva fenomenológica y el neokantismo[45]

En la teoría de funcionalista de Parsons el objeto remitía a las estructuras e instituciones, en segundo orden referenciaba a los procesos que operaban en ellas. No obstante Parsons preveía un ámbito para el sistema cultural. Este sistema era autónomo relativamente, al igual que los demás subsistemas aunque su función esencial tendía al mantenimiento del sistema. Este sistema cultural era de orden simbólico (ideas, significados, símbolos) y valorativo. Según este esquema los sistemas que componían la sociedad se estratificaban en: sistemas de expectativas y ejecución de roles, sistema de organización de roles unitarios en colectividades, sistema de estructuración de derechos y obligaciones y –esencial –sistema de adhesión a valores funcionales culturalmente[46]. En este contexto se constituyen las teorías de Roxin y Jakobs. Roxin por vía de la sociedad de riesgo, consecuentemente el riesgo admisible y su violación como baremo de atribucion, por su lado Jakobs construye su teoría sobre los roles y expectativas consecuentes con una sociedad esencialmente de comunicación. Así la cuestion el post-finalismo derivo hacia el normativismo preventivista con fuerte pregnancia fenomenológica o constructivista[47].                                                      

No obstante, el neokantismo es receptado por la doctrina en una reedición de las posiciones previas al finalismo, en efecto, la teoría -enunciada ya por Radbruch- en tanto distingo entre el mundo “natural” y el valorativo perteneciente al derecho penal son plenamente asimilables[48]. La función básica de la imputación objetiva es el establecer las circunstancias (valorativas) que hacen de una causacion una acción típica, en términos de Roxin, un resultado o pragma es atribuible al tipo objetivo si la conducta del agente crea un peligro para el bien jurídico no admisible por el riesgo permitido y este peligro se concreto en el hecho[49]. La sociología del riesgo se vincula esencialmente a los riesgos colaterales de una sociedad compleja[50] lo que ciertamente obsta a la aplicación del concepto a los tipos dolosos, la construcción de la teoría referencia la emergencia de daños por la sociedad compleja y los diversos sistemas que la atraviesan[51]. En este contexto se plantean varios supuestos. Hay exclusión de la atribucion en las hipótesis de disminución del riesgo o en caso de falta de creación del riesgo no permitido[52].Asimismo en los casos en que no hay creación de riesgo no permitido, así viajar, escalar, transitar en automóviles etc, supuestos que en algunas situaciones puede provocar accidentes, no se encuentran entre los riesgos prohibidos por tanto no pueden habilitar imputación alguna[53]. En los supuestos en que el aumento del riesgo es insignificante porque existe un peligro preexistente y el aporte es irrelevante  -a pesar que sea decisivo en la producción de un hecho concreto- la exclusión atributiva deviene de que el tipo o precepto penal busca evitar riesgos no asimilables a un pequeño aporte que exclusivamente en razón del riesgo grave existente torna relevante causalmente definiendo concretamente el hecho[54].De cualquier modo los conocimientos del agente deben ser considerados, si desde una prognosis el agente sabe que el aporte es determinante en el hecho a producirse[55].

En caso de los denominados cursos causales hipotéticos se presentan varios supuestos. Son hipótesis de las denominadas en sociología hipótesis contrafácticas, esto es, especular ante un hecho concreto que hubiera pasado de haberse actuado de forma distinta[56].En este margen si en vez del agente actúa un autor sustituto hay imputación típica , por ejemplo el caso de los fusilamientos antijurídicos en la segunda guerra mundial, aunque el soldado que efectuó el disparo mortal adujere que si no disparaba otro lo haría inmediatamente, por el denominado principio de asunción su conducta es atribuible[57]. En el supuesto en que el agente modifica en forma inocua la causalidad natural sin alterar la situación del contexto debe excluirse la atribucion, sin embargo en los supuestos en que en los cursos causales la intervención del agente implique el adelantamiento del resultado o el daño se aumenta entonces hay atribucion por el denominado principio de intensificación[58] En los casos de causacion de reemplazo debe haber imputación. El supuesto implica los casos en que la causalidad natural es reemplazada o sustituida por una actuación humana, debiéndose sostener el principio que los bienes jurídicos son plenos en tanto no haya una justificante, pero además porque se violaría el tabú de matar si se permitiera matar a |moribundos. El topoi estrictamente no refiere a la introducción del riesgo sino a una cuestion valorativa, en términos de Roxin, valoración politicocriminal porque la relevancia del riesgo no es una cuestion natural sino valorativa[59]  |.

Se excluye también la imputación en los supuestos que se encuentran dentro del riesgo permitido. En este contexto no es admisible la imputación si el agente no ha creado un riesgo prohibido, el trafico automotor estadísticamente referencia un riesgo objetivo, no obstante, dentro de determinada estructura normativa es admisible aun con el riesgo estadístico,[60]. Ahora bien, la atribucion típica supone la realización de un riesgo no permitido, debiendo haber vinculación o –nexo de riesgo- entre el riesgo no permitido creado y el hecho concreto realizado. La conexión no debe ser meramente causal. Es el riesgo no admisible creado es el que debe realizarse, así por ejemplo, quien dispara a otro y este no muere es llevado al hospital y se derrumba el techo del hospital muriendo por soterramiento, el peligro creado no es el realizado (aunque haya conexión causal) por tanto no hay atribucion[61] . El riesgo no permitido debe ser el que se realice, no hay atribucion por introducción de un riesgo que es inocuo en el hecho concreto realizado, en caso de imprudencia seria un atribucion a la infracción de un deber no habría nexo de determinación, en el caso de tipos dolosos no deben superar la tentativa[62], como se ha dicho antes, en estos casos hay ausencia de nexo de riesgo..

Tampoco es admisible imputación cuando el fin de protección de la norma de cuidado delimitante del riesgo permitido no tenga por objeto el resultado concreto.[63]. En otros términos no pueden atribuirse a otros los deberes de cuidado que tienen por objeto la evitacion de riesgos propios. En los supuestos de conductas alternativas conforme a derecho, si la conducta correcta no hubiera evitado el resultado o, en otras palabras, si el resultado se hubiere producido igualmente debe excluirse la imputación. Contrariamente si hubiere sido posible (möglich) la producción del resultado  -no probable ni seguro- para Roxin es necesario sostener la imputación[64]. No obstante el riesgo creado y que el resultado sea la realización de este riesgo, la atribucion típica no es imputable cuando el tipo penal no abarca resultados de la clase de los que se han realizado, Roxin clasifica los supuestos en: a) cooperación en conductas peligrosas, b) la puesta en peligro de un tercero con el consentimiento de este, c) las puestas en riesgo voluntaria por conductas salvadoras o riesgosas para auxiliar a un tercero, finalmente, tampoco son atribuibles las conductas que caen en el ámbito de responsabilidad de terceros.[65]

La Formulacion de Jakobs. La teoría de los roles. La teoría sistémica de Jakobs es la normativización de la sociología neokantiana (fenomenológica) de Luhmann. Esta identidad se expresa pristinamente en el denominado derecho penal de enemigos, en que se sostiene que persona o ciudadano no es un mero ente biológico, sino quien participa de la sociedad, quien puede ser depositario de expectativas y deberes, en otras palabras, para ser no enemigo el “ente biológico” debe participar del mundo de comunicaciones y simbólico de la cultura o sociedad, recién en este contexto, se constituye en un ciudadano descarnado. El sujeto biológico no es necesariamente persona[66] del mismo modo que la sociedad esta compuesta por formas de comunicación (códigos, lenguajes, señas etc) que son los modos de interacción comunicativa humana, debe decirse –entonces- que en términos de Luhmann la sociedad esta compuesta por formas, dentro de estas no hay nada material, nada orgánico, por tanto, nada humano[67]. Este es el marco adoptado por Jakobs. Desde la teoría de la pena del “funcionalismo”de Jakobs se observa pristinamente el marco constructivista de raigambre luhmaniana. En efecto, el objeto de la pena es sostener el modelo o forma comunicacional que constituye la sociedad, la pena y la infracción implican significados o marcos simbólicos[68]. Jakobs consecuente con el sustrato teórico que enuncia construye el marco demarcante de la imputación (Zurrechnung) habilitante del tipo a partir de los márgenes de una sociedad de riesgo –o- del riesgo admisible. Este riesgo debe ser aceptable siendo esta aceptabilidad la relación adecuada entre los beneficios emergentes de la permisión de riesgos y la perdida de bienes emergentes de la realización de estos riesgos, debe –entonces- haber proporcionalidad entre costes y beneficios[69] este riesgo no es un método de protección de bienes sino un contexto de interacción. El riesgo admisible, deviene en riesgo estadístico porque –a modo de ejemplo- la habilitación de autovías implica necesariamente la producción de accidentes y esta probabilidad no habilita el rechazar la construcción de nuevas carreteras, tampoco el crecimiento de la cantidad de automóviles, mientras los accidentes que se produzcan estén dentro del margen con el que habitualmente se espere contar[70]. Este riesgo es tolerable siempre que las victimas sean anónimas siendo por tanto ex ante potenciales beneficiarias de las ventajas de la actividad riesgosa[71] porque en una sociedad  libre las ventajas no pueden ser admisibles a costas de los riesgos de otros, debiendo  en consecuencia, todos ser potenciales beneficiarios. El riesgo permitido se puede determinar en principio a partir de una determinación negativa, esto es, lo que el derecho define como no permitido por su peligrosidad concreta o abstracta queda fuera de lo socialmente admisible o adecuado, los ámbitos o actividades de riesgos en general están regulados jurídicamente[72].

   
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Hay actividades en que no hay regulación jurídica porque el margen de seguridad resulta de las exigencias requeridas a los operadores o agentes de la actividad - p.ej-  la practica medica. La falta de regulación jurídica tiene por sustrato la necesidad de elasticidad regulatoria de la actividad por sus cambios permanentes, la regulación –entonces- remite a la regla de la practica aceptada estandarizadamente (p.e. lex artis)[73]. En los ámbitos en que no hay regulación jurídica u otros marcos normativos estrictos el baremo es el marco o estándar de una persona prudente referenciada a la actividad concreta[74].La imputación tiene como sustrato al riesgo que deviene en condición decisiva, siendo las demás condiciones no relevantes o socialmente adecuadas[75] . Quien participa de una sociedad responde a una expectativa determinada o atribuida normativamente, esto es, los ciudadanos[76] poseen un rol atribuido normativamente[77] cuando se defrauda lo esperable del portador del rol hay atribucion típica. Al constituirse la sociedad en formas de comunicación [78] es fin del derecho penal el mantener la estructura de la misma –por tanto- los ciudadanos o portadores de roles deben ajustarse a los mismos –como acto de comunicación- porque implica una forma constitutiva de la sociedad que estrictamente se compone tan solo por formas de comunicación[79].    

La causalidad es el dato mínimo que habilita el examen de imputación. Los institutos que regulan la imputación normativa –en términos de Jakobs- son: el riesgo permitido –que hemos analizado supra-, el principio de confianza, prohibición de regreso y autopuestas en peligro. El principio de confianza en Jakobs es amplio, en efecto, este principio es receptado en la complejidad de la sociedad que habilita a confiar en el comportamiento correcto de otros según su rol. Para Jakobs este principio carece de limite “mientras el destinatario de la confianza sea responsable” (portador rol)[80] de tal modo lo fáctico no puede relativizar la exigencia referenciada por el rol de quien debe responder y –por tanto- en cabeza de quien debe responder según el principio de confianza, el principio solo cede en el marco normativo[81]. En este contexto el principio no cede aun cuando haya gran posibilidad que se produzca un comportamiento inadecuado o hayan indicios de que quien tiene debe responder por la confianza va a defraudar las expectativas[82]. El principio de confianza y por tanto los roles ceden recién  cuando la expectativa ha sido defraudada facticamente, en otros términos, el comportamiento defectuoso ha sido ya ejecutado[83].En el contexto referenciado la solución es admisible aunque hay objeciones en que se espere la perdida del dominio (el pragma) para exigir la intervención[84]

La prohibición de regreso coherente con la perspectiva fenomenológica o neokantiana de Jakobs se diferencia de la concepción clásica referida a la interrupción del nexo causal en que esta orientada al ámbito social –cultural en verdad- que es el marco en que se relevan las conductas a ser consideradas típicas[85] .La prohibición de regreso o participación aparente implica los supuestos de actuación conjunta dolosa o imprudente que realiza objetivamente el tipo, pero sin responder por esta implicación. Este ámbito se particulariza porque el “implicado o participe” aporta – siendo que fuera del contexto la conducta es irrelevante - y solo por los planes y conductas de otras personas aporta a un curso causal dañoso[86]. Los fundamentos de la prohibición de regreso (zurückverbot) son el principio de confianza y en algunos casos el fin de la norma. La no responsabilidad –a pesar de la posibilidad de evitacion de la causalidad- se debe a que debe haber responsabilidad o deber de evitacion en quien es capaz de evitacion[87] si no esta presente esta obligatio no hay atribucion.

La dominabilidad del hecho es un sustrato necesario en el juicio de imputación a titulo de autoría, si no hay dominabilidad, no hay imputación posible. En efecto, el riesgo no admisible para que sustente la atribucion debe ser dominable, del mismo modo además de la violación del rol debe existir dominio del hecho[88].   Si se admite esta concepción la autoría no estaría delimitada por la violación de roles, por tanto,  la participación siempre es el aporte al injusto de otro. Si - en cambio – se considera que la accesoriedad no es el emergente del aporte al hecho de otro, porque el hecho es también propio, aunque en menor medida en razón de que no configura el pragma [89] entonces la causacion no es un dato relevante sino la configuración de la escena típica y la imputación se sustenta en la no evitacion obligatoria del agente de la escenificación[90].  En la perspectiva funcional el dominio del hecho es un resabio naturalistico, lo que sustenta la atribucion es la expresión de sentido de una persona competente, la relevancia típica no es el emergente del hacer de propia mano sino el sentido comunicacional que configura un hacer delictivo[91]. De tal modo hay coherencia en la construcción sistémico-funcional, el margen hegeliano en la consideración del aporte no al injusto de otro, sino como obra propia, del mismo modo la conducta es admisible -en cuanto tal- solo si el agente es imputable. La perspectiva luhmaniana en la concepción comunicacional del tipo y en la recepción del concepto de “persona” como participe de un mundo simbólico y de sentido, y no por ser meramente un ente biológico, perspectiva que permite la construcción del no derecho o derecho penal de enemigos. Esta construcción es ciertamente riesgosa, como discurso puede justificar extremos inadmisibles en un mundo en que el poder enuncia cualquier  justificante de actos a titulo estatal, hay ciertamente una relativizacion del viejo y buen derecho penal liberal que abre perspectivas riesgosas.  

   
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[1] Cfr. Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 412

[2] Cfr. Lola Aniyar de Castro –entre innumerables trabajos en la cuestion- El proceso de criminalización p. 9; en lo referente al incremento en los discursos punitivos y su vinculación a procesos de exclusión o inclusión social  la crisis argentina a fines de los años 90 es prístina en la cuestion puede verse Eduardo Paredes Los discursos de emergencia y los  procesos de criminalización en Ciencias Penales Contemporáneas Revista de Derecho Penal Procesal Penal y Criminología Año 2 n.4 2002 ps.435/464  

[3] Cfr. Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 91 y ss con cita de Pritwitz Cornelius La insostenible situación del derecho penal p. 427 y ss. En este sentido, a propósito del carácter verticalizante y de control del sistema punitivo. En este sentido el clásico de Foucault La verdad y las formas jurídicas en que el sistema establece una vigilancia permanente sobre los individuos porque “alguien tiene un poder que porque se ejerce, tiene la posibilidad no solo de vigilar sino también de constituir un saber sobre aquellos a quien vigila”. El sistema punitivo además de la coacción directa permite el control positivo que quizás es su función esencial.

[4] La selectividad se observa ya en la criminalización primaria. En efecto los tipos penales y especialmente los marcos punitivos son el resultado de una selección referenciada por la torpeza de las conductas y el entrenamiento. Asi las conductas mas torpes poseen penas gravosas y los de mas calificación tienen penas cuasi irrelevantes. Del mismo modo conductas dañosas pero realizadas por los estratos dominantes o superiores en la pirámide social quedan fuera del esquema punitivo, son las denominadas “cifras doradas de la criminalidad”

[5] Literalmente Tatbestand debe traducirse literalmente: estado de las cosas. La expresión tiene origen en el latin del medioevo en que se referenciaba a las especies de hechos o “facti species”. La concreción de las disposiciones penales o el circunscribir objetivamente la conducta implica la “materia de prohibición” cuya procedencia es del derecho escolástico. Asi Welzel op. cit. p. 58

[6] Maurach-Zipf-Gössel p. 350

[7] Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 413

[8] Maurach-Zipf-Gössel ibidem. Infra analizaremos los denominados elementos subjetivos distintos del dolo, cuyo origen, como hemos visto, se remonta al neokantismo que observo que el tipo “puramente” objetivo no era posible, por tanto, los elementos subjetivos no solo pertencian a la culpabilidad , ademas habian ultrafinalidades

[9] Cfr. –por todos- Santiago Mir Puig Derecho Penal P. General 5ta edic. Barcelona 1998 p. 197. Es necesario señalar que –como señala Puig – algunas conductas son, en cierto modo, construidas normativamente negativamente, p ej. los tipos omisivos- en que se espera una conducta que el agente no realiza, esta cuestion no implica que normativamente se recepten aspectos que no son conducta humana. La recepción normativa tiene un limite.

[10] Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 438; Maurach-Gössel-Zipf p. 316

[11] Zaffaroni III p. 76. El nexo causal y el resultado son elementos eventuales o contingentes de los tipos, Juárez Tavares Teoría del delito p. 60.

[12] Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 526. En lo referente a la necesidad de tipo subjetivo en los delitos culposos algunos sostienen su improcedencia cuando se trata de culpa inconsciente. Para quienes aceptan la tipicidad conglobante puede haber innecesariedad en el tipo subjetivo porque los conocimientoactulizables u objetivables son requisitos normativos previos al tipo, asi Zaffaroni-Alagia-Slokar –ibid-..

[13] Por todos Mir Puig p. 198

[14] Zaffaroni Tratado t. III p 282

[15] Zaffaroni –ibidem-

[16] Maurach-Gössel-Zipf p. 368

[17] Maurach-Gössel-Zipf –ibid-

[18] Zaffaroni-Alagia-Slokar pp 438 y ss.

[19] Maurach-Zipf I p. 366. es difícil la distinción clara de elementos puramente descriptivos porque cualquier enunciación o vocablo esta en cierto modo sujeto a interpretación. Tampoco debe extremarse la cuestion al limite de negar la existencia de elementos descriptivos.

[20] Engisch –Mezguer FS 1954 cit en Roxin ob. cit. p. 307

[21] Maurach-Zipf I ps. 367 y ss. Deben distinguirse entre los delitos especiales en sentido estricto que comprenden un universo de autores determinados por ley (ej funcionarios públicos) y los que solo puede ser ejecutado por quien puede inmediatamente realizar la conducta prohibida, en general son delitos de mera actividad, asi por ejemplo los delitos de expresión (inurias) etc.

[22] Maurach-Gössel-Zipf –por todos- t. II p. 115 y ss. Puede decirse, sin alcanzar los extremos de Mezguer-Wolf- que la norma de cuidado se constituye también en un elemento normativo.

[23] Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 440 .

[24] Santiago M. Puig  Ob. cit. ps. 209 y ss. Maurach considera que la el distingo entre delitos de mera actividad y delitos de resultado no es admisible porque el tipo trae aparejado el resultado que es su realización misma (configuración) que no deja un fenómeno. La consecuencia mas importante es la relevancia de la doctrina de la causalidad (solo en los delitos materiales) y la distinacion entre consumación y agotamiento del hecho, asi Maurach-Zipf t. 1 p. 358.

[25] Zaffaroni Tratado III p. 296. No hay incongruencia entre los tipos sino que formas posibles de congruencia típica, la incongruencia se presenta en las hipótesis de error de tipo.

[26] Maurach-Zipf p. 396. En este marco se inscribe también la intención que la jurisprudencia actual –en general- incluye el concepto dentro del dolo directo.

[27] Mir Puig ps. 288 y ss. Las STS 9 febrero y 28 marzo 84 (España) dieron fin al tipo de homicidio preterintencional. Se ha dicho el que queriendo solo maltratar o lesionar cause la muerte de otro, deberá ser penado con arreglo al 77 CP, por existir concurso ideal de lesiones y un delito imprudente de homicidio” Si la muerte es imprevisible solo cabra castigar las lesiones, en este sentido STS 15 abril 97.

[28] Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 540.

[29] Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 540. Así por ejemplo la hipótesis contenida en el ordinal 165 CP la muerte resultante solo puede ser dolosa “con motivo u ocasión” del robo, en razón que necesariamente debe excederse la pena del robo simple mas la del tipo de homicidio culposo.

[30] Maurach-Zipf I pp. 317 y ss.

[31] Zaffaroni-Alagia-Slokar p 442 con cita de Maggiore, Giuseppe Derecho penal I p. 332.

[32] Georg Wilhelm Fridriech Hegel Grundlinien der Philosophie des Rechts herausgegeben von Georg Lasson 3ra edic., Leipzig, Verlag von Felix Meiner en Yesid Reyes Alvarado Imputacion Objetiva 2da edic. Temis, Bogota, 1996 pp. 4 y ss.

[33] Así Werner Maihofer Rittler-Festschrift en Yesid Reyes Alvarado p 66.

[34] Richard Hönig Fest.. für Reinhart von Frank en Zaffaroni-Alagia –Slokar p. 442

[35] Zaffaroni-Alagia-Slokar –ibidem-

[36] La adecuacion social de la conducta fue una salida etnometodologica de Welzel (no realista como sostiene Zaffaroni en Tratado III ps. 490 y ss). , en los casos de p. ej. las practicas quirúrgicas. Esta concepción es compatible con cierto neokantismo, por ende, cercana a alguna doctrina de imputación objetiva.    

[37] Welzel H. Derecho Penal Alemán Edit. Jurídica Chile 1993 pp. 44 y ss. Por via neokantiana (idealismo) ambas escuelas se alejaron del realismo – Struktur logic objetiv- incurriendo en un normativismo extremo, asi Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 443.   

 

[38] Así Luis González Oquendo La presencia de Talcott Parsons en el trabajo teórico de Niklas Luhmann http://editorial.unab.edu.co/revistas/reflexion/pdfs/

pan_510_3_c.pdf..Luhmann concibe un examen abstracto del sistema social. Se ubica como constructivista en lo referente a la epistemología del conocimiento. No obstante es sistémico, pero a diferencia de Parsons, Luhmann considera que hay una constante social en el mantenimiento de la complejidad y el dinamismo, del mismo modo concibe que no hay nadie en la sociedad, esta no se compone de personas sino de comunicaciones. Parsons refiere que la sociedad es un tipo de sistema social, y Luhmann que la sociedad es un sistema omnicomprensivo que ordena todas las comunicaciones posibles entre personas. Hacia el interior hay subsistemas: política, religión, economía, educación etc, estos sistemas se actualizan no desde una teoría o relación sujeto/objeto, sino sistema/entorno. Los hombres participan de estos subsistemas pero no se incorporan totalmente, abundamos, Luhmann es absoluto la sociedad no se compone de seres humanos sino de comunicaciones entre hombres.

[39] Ludwig von Bertalanffy observo que los sistemas que pueden ser descriptos mediante diagramas similares son isomorfos que implica que la construcción de una teoría general es posible. Esta teoría refiere a sistemas organizados autónomamente e independientes de la naturaleza de los elementos componentes y pueden ser de orden físico, sociológicos o microsociológicos ,asi Reynosos –ob. cit.  pp. 306 y ss 

[40] Reynoso p. 308

[41] Reynoso –ibidem- La teoría de sistemas refiere a las representaciones o construcciones lógicas y lingüística que implica un modelo. Los modelos pueden ser mecánicos, estadísticos, sistémicos y fenomenológicos. El modelo mecanico explica los hechos según las leyes actuantes. Los estadísticos se trata de hallar la probabilidad de ocurrencia de un suceso o  practica en presencia de determinada institución, es correlacional y cuantitativo e implica la inducción de determinadas conductas ante determinados estimulos o condiciones. El sistémico –a su vez- pone énfasis holisticamente a los universos totales abiertos al entorno, en procesos complejos e interacciones fuertes. Reynosos-ibidem-

[42] Luis Gonzalez Oquendo La presencia de Talcott Parsons en el trabajo teórico de Niklas Luhmann –ibidem-

[43] Cfr. Javier Torres Nafarrate La sociología de Luhmann como sociología primera http://www.via.mx/actividades/publicacion/iberoforum/1/pdf/torres.pdf. En tal sentido señala Torres “nosotros con solo nombrar las cosas las partimos en un juego paradójico de unidad y diferencia. El juego que todos jugamos al señalar las cosas es un juego de exclusión e inclusión”.Así por ejemplo “nosotros” por diferencia y –por tanto- exclusión de “ustedes”.

[44] Javier Torres Nafarrate –ibidem-.

[45] Reynoso pp 108. Las diferentes corrientes fenomenológicas que originan además el constructivismo poseen dos vertientes. En efecto, el historicismo de Dilthey y la Fenomenologia de Husserl.. Dilthey fue neokantiano, asimismo Windelband (Baden) quein estableceria una diferencia entre ciencias con capacidad de efectuar generalizaciones y formular leyes generales llamadas nomotéticas y las denominadas idiograficas que tienen por objeto casos particulares no susceptibles de generalización. En este mismo marco Heinrich Rickert también perteneciente a la Escuela de Baden ubicaría a la cultura como objeto de las ciencias idiograficas. Para Dilthey las ciencias del espiritu (Geistwissenschaften) son independientes de las ciencias naturales o positivas (Naturwissenschaften)  que busca una comprensión fáctica o externa (Begreifen) de los fenómenos.. El conocimiento histórico es distinto. Es una vivencia (Erlebnis) una experiencia interna con el objeto, no es posible una explicación “externa” es necesaria la comprensión (Verstehen). Los tres momentos fundantes de las Naturwissenschaften son: la vivencia, la expresión y la comprensión (Erlebnis, Ausdrucken, Verstehen). La filosofia de Husserl tendría recepción sociología en principio por Schutz quien tendría como discípulos a Berger y Luckmann clásicos del constructivismo. En los trabajos de Schutz, seguidos luego por los constructivistas, se releva la importancia de las significación de la vida cotidiana y el sentido común. A su vez se complementa con el concepto weberiano de Verstehen. En este orden el eidos del Lebenswelt o Kulturwelt (“mundo de vida” o “mundo de cultura o cultural”). Así todo el conocimiento del mundo supone abstracciones, generalizaciones los hechos puros no existen, a su vez la comprensión tiene por objeto establecer el sentido de una conducta o acción para sus actores , del mismo modo Berger y Luckmann tratan de establecer el modo en que un cuerpo de conocimientos es aceptado socialmente como “realidad”. Por el mismo marco Gadamer releva al lenguaje como unificador de los horizontes “vivenciales”  y los interaccionistas simbólicos Mead y Blumer que tratan de explicar el modo en que los hombres crean su propio mundo oconstrucción social de sentido”. En el mismo marco referencial las corrientes etnometodologicas americanas p. ej. Jules-Rosette con influencia de la escuela de la Gestalt para quienes el observador no es inocente, crea las condiciones de lo que percibe que a su vez esta condicionado por el contexto”. Existen variantes entre las diferentes escuelas no obstante todas presentan la regularidad de observar los fenómenos no desde una posición neutra sino que conciben a la realidad como “construida” en términos de emergencia simbólica cultural, el “mundo” es una construcción”,-por todos- Reynoso –ibidem-. En este orden Luhmann se ubica necesariamente en este contexto. 

   
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[46] Reynoso pp. 215 y ss., en el mismo sentido Nicole Laurin-Frenette las teorias funcionalistas de las clases sociales sociología e ideología burguesa. Madrid, Siglo Veintiuno Editores, 4ta edic. 1993 pp. 118 y ss.

[47] Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 443. En este sentido hay una vuelta, en cierto modo, al imperativismo. En efecto la norma tiene una función motivante. En realidad la influencia fenomenológica o neokantiana de estas doctrinas provienen no de una huida, en términos de Zaffaroni “ante el embate de las ciencias sociales” sino por las ciencias sociales (sociología)  y la influencia de corrientes antropológicas simbólicas cuyo origen es una oposición al cientificismo o positivismo dominante paradojalmente objetivado en funcionalismo parsoniano.

[48] Así Yesid Reyes Alvarado Imputación objetiva 2da. Edic.  Temis, Bogota 1996 ps. 52 y ss.En el mismo orden Mezguer. Aun mas se vuelve a “reubicar” al dolo en la culpabilidad, v. gr. p. 65 

[49] Roxin ob. cit. pp 363 y ss.

[50] En este sentido Ulrich Beck y N. Luhmann, en la cuestion puede verse Nelson Paulus Del concepto de riesgo: conceptualizacion del riesgo en Luhmann y Beck http://www.revistamad.uchile.cl/10/paper07.pdf

[51] En este sentido ciertamente Slokal y Bricman –aunque remitiendo a la traslación que se hacen en las disciplinas sociales de paradigmas de las denominadas “ciencias duras” critican con razon a la inaplicabilidad de muchos de los nuevos paradigmas en física que se toman desde la “posmodernidad” filosofica o las ciencias sociales que en realidad no son apliables a ciencias sociales. Del mismo modo algunas las teorias en disciplinas sociales que toman vocablos de las ciencias duras, y que en realidad es una vuelta a viejas posiciones pero ahora con palabras complicadas, son receptadas utilizándolas erróneamente, en las imposturas del tipo puede verse Alan Sokal- Jean Bricmont Imposturas intelectuales , Barcelona, Edit. Paidos , 2006. 

[52] El ejemplo enunciado refiere a la modificación del curso lesivo disminuyendo el riesgo. Así por ejemplo quien ve una piedra que vuela que lleva dirección de impacto en la cabeza y el agente desvia el curso causal evitando el golpe en la cabeza y dirigiendo la piedras hacia los miembros, v. gr. Roxin p. 365.

[53] En este contexto se inscribe el clásico caso del bosque y la tormenta en que alguien envía a otro a un bosque cuando se avecina una tormenta, sabiendo que se producen frecuentemente rayos en caso de temporal. Finalmente se efectua el paseo y el sujeto es alcanzado por un rayo y muere. Ciertamente en el caso hay causalidad, y –a pesar de Welzel- dolo, sin embargo el riesgo es admisible. Lo que no hay es dominabilidad porque a pesar de la frecuencia el lugar de afectación del rayo es casual, asi Roxin p. 362. 

[54] El supuesto de quien vierte una pequeña cantidad de agua a un represa al limite del desborde y esta se desborda, aunque hay naturalmente causalidad no hay relevancia del tipo, Roxin p. 367.

[55] La relevancia de lo que “sabe” el agente -según Roxin- deviene que sobre este conocimiento habrá de realizarse el juicio de adecuación, siempre desde la perspectiva de un tercer observador objetivo, del mismo modo debe valorarse el “saber” o conocimiento especial que poseía el autor. Así –p.ej. si alguien envia a otro a un viaje aereo esperando que el se produzca un accidente, aunque este suceda , la cuestion no es tipica. Sin embargo si sabe que se ha colocado una bomba y –en uso de este conocimiento – envia al viaje y se produce la explosion fatal, entonces, la conducta es tipica, Roxin pp 360.

[56] En las corrientes teóricas de historia estadounidense existe una corriente que practica la denominada “historia contrafactica” que explora en forma sistemática que hubiera pasado si determinados acontecimientos hubieran sido distintos, Cfr. Gregorio Klimovsky Desventuras del conocimiento científico. Una introducción a la epistemología. a-Z editora Bs. As, 2000 p. 133.  

[57] Roxin p. 368

[58] La formulacion del principio Samson 1972 en Roxin p. 369

[59] Roxin p. 370. Arthur Kaufman en contra considera que cuando hay un proceso en curso inevitable independiente ya de la voluntad humana falta ya el disvalor del resultado, similar la posición de Samson, por ende solo puede haber tentativa en el adelantamiento del resultado. Kaufmann deriva su tesis de la jurisprudencia civil. De cualquier modo es un error. En primer lugar la cuestion siempre es valorativa, aun civilmente. Pero ademas, civilmente una cosa puede desnaturalizarse al punto que su destrucción final es irrelevante. La vida humana y su disponibilidad no es asimilable, salvo cosificación extrema del sujeto, en esta cuestion, tesis doctoral – inédita- Los márgenes eutanásicos de la legislación transplante Eduardo Paredes. La relevancia del riesgo introducido siempre es una cuestion valorativa no defecto de tesis - Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 448- sino pura valoración de riesgos coherente con el neokantismo insito en Roxin.

[60] En lo referente a las normas estas fungen como indicadoras pero debe observarse el contexto concreto para establecer si la conducta se adecuo al deber. En efecto, si un automovilista se desplaza a la velocidad correcta respetando todas las indicaciones viarias y observa a un sujeto que trata de cruzar la calle con luz roja, en el caso el conductor aun conduciendo reglamentariamente si embiste al sujeto habra creado un riesgo desaprobado, porque su deber implica el cumplir las reglas del trafico y además la evitacion , cuando esta dentro de sus posibilidades, de embestir a peatones imprudentes o suicidas viarios, asi Yesid Reyes Alvarado imputación ps. 117 y ss. Debe entonces observarse la normatividad de la conducta y el contexto.

[61] Roxin p. 373. En ocasiones la cuestion es limite, asi puede darse el supuesto de quien lesiona a otro, que muere por infecciones adquiridas por negligencia medica, la cuestion implica delimitar cuando hay una desviación “despreciable” del curso causal, Roxin cita el caso de quien asiste a un hospital por un envenamiento vitamínico y muere por una infección por gripe. Si la infección de la gripe fue agravada por el debilitamiento del envenemiento vitaminico, hay imputación al farmacéutico, si en cambio es independiente el farmacéutico cometió lesiones pero no homicidio imprudente o culposo, v.gr. Roxin pp. 374 y ss.

[62] Roxin p. 376. El caso de los pelos de cabra china en que en una fabrica se suministra a las trabajadoras pelos de cabra china para la elaboración de pinceles sin desinfectar, cuatro de las trabajadoras se infectan con el virus de carbunclo y mueren, luego se determina que la desinfección reglamentaria no era eficaz contre ese virus en particular (RGSt 63, 211) v.gr Roxin -ibidem

[63] Roxin pp. 377 y ss. El caso del RGSt 63, 392 expone suficientemente la cuestion. En efecto, dos bicicletas marchan en la noche sin luces. Uno de ellos embiste a otro que venia de frente y tambien a oscuras.Uno de los ciclistas muere.  En el juicio se planteo si el ciclista que iba junto al fallecido hubiera tenido luces el otro ciclista los hubiera visto, o ellos podrían haber advertido la presencia de la bicicleta que transitaba en dirección contraria. El planteo fue rechazado por el Tribunal en razon que las luces no tienen por objeto que otros lo vean sino para ver quien detenta la bicicleta con las luces. Cfr. Roxin pp. 376 y ss. Yesid Reyes Alvarado en Imputación ps. 206/207 describe el caso con precisión, en general de este leading hay versiones erróneas 

[64] Roxin ob. cit. ps 330 y ss. Consecuente con el concepto de riesgo, para Roxin es suficiente el incremento de riesgo fuero de los limites de admisibilidad, no obstante  hay violación al principio del in dubio pro reo en este sentido; Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 449.

[65] Roxin ps. 386 y ss. Los supuestos enunciados son casos de consentimiento que eliminan la tipicidad. En realidad estrictamente el derecho penal liberal como ultima ratio, por ser un modo de control social cuya teleología refiere a la verticalizacion y disciplinamiento y no a resolver conflictos, la tesis adecuada asigna la disponibilidad absoluta del bien jurídico a su titular, por tanto, el consentimiento necesariamente debe eliminar la tipicidad. En tal sentido las autopuestas en peligro no pueden ser atribuibles. La clasificacion entre consentimiento de riesgo y de lesión como entes distintos es un oximoron una contradicitio inadmisible. Si no hubiera riesgo de lesión no habría riesgos de riesgo de lesión. Si se asume el riesgo de viajar a alta velocidad por un camino riesgoso, no se asume el riesgo de viajar por una camino malo a alta velocidad –incremento de riesgo admisible-, sino su implicancia la superación del riesgo en su consecuente (daños, lesiones). Hay riesgo por su consecuente , no hay posibilidad de escisión, asi Zaffaroni-Alagia-Slokar pp. 475 y ss.

[66] Puede verse –entre innumerables trabajos- Gracia Martín Consideraciones criticas sobre el actualmente denominado derecho penal de enemigos http://criminet.ugr.es/redpc.

[67] Así Javier Torres Nafarrate La sociología de Luhmann como “sociología primera” –ibid.

[68] G. Jakobs Derecho penal P. General; Madrid, Marcial Pons, 1995 pp. 12 y ss. El sustrato argumental referido a la “vigencia de la norma” excede al modelo de orientación comunicacional, sino que la conducta típica y la reacción son actos de puro significado comunicacional en el marco del sistema o –mejor- kulturwelt .En la teoría hay claramente un marco constructivista y fenomenológico.

[69] Jakobs La imputación objetiva en derecho penal (trad. Ma Cancio Melia) Ad-hoc 1996 ps. 45 y ss.

[70] Jakobs La imputación objetiva...p. 46

[71] Jakobs La imputación  p.48 y ss.

[72] Jakobs La imputación ps. 51 y ss.

[73] Jakobs La imputación p. 52

[74] Jakobs –ibidem. Critico con el concepto Zaffaroni –Alagia-Slokar  ps.  448 y ss.

[75] Jakobs La imputación p. 15

[76] Que –como hemos visto antes- en términos de Jakobs/Luhmann pueden no ser todos los habitantes de un Estado sino quienes participan de la sociedad como forma de comunicación.-

[77] Jakobs Sociedad, norma, persona p. 35. Esta concepción es consecuencia de la construcción luhmaniana de la sociedad descarnada (sociología primera) y de comunicación esencialmente simbólica.

[78] Torres Nafarrete –ibidem-

[79] Javier Torres Naffarrete La sociología de Luhmann como “sociología primera” ibidem.

[80] Jakobs Fundamentos del derecho penal (trad. Ma. Cancio Melia) Ad-Hoc 1996 p. 142

[81] Jakobs Fundamentos p. 142

[82] Jakobs Fundamentos p. 144.

[83] Jakobs Derecho penal P. General p. 257.

[84] Así Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 451 Aunque parecería haber una contradicción entre considerar que el principio no puede ceder ante percepciones fácticas y enunciar que la perdida efectiva del dominio como baremo requirente de la intervención es tardía. En el mismo sentido Roxin considera que el principio de confianza cede ante datos objetivos que vislumbran la relativizacion del principio por los actores, asi Roxin Tröndle-Festschrift pp 193-194 cit Reyes Alvarado –ob. cit- p. 350

[85] Jakobs Fundamentos ps. 130/131 y ss. Esta concepción es correcta. En verdad causalidad siempre existe, es un dato de la naturaleza, la imputación es un dato cultural –o- “valorativo”. La doctrina en los terminos de Frank (Das strafgesetzbuch das deutsche Reich 5 edic. 1903) como “correctora” de la causalidad era un error.

[86] Jakobs Derecho penal P. General ps. 842 y ss

[87] Jakobs Derecho penal p. 843

[88] Cfr. Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 485

[89] Jakobs Derecho penal p. 791 ss

[90] Jakobs La imputación p. 81 . La configuración en términos de Jakobs pretende exorcizarse absolutamente de datos de la naturaleza como la causacion, por eso,  ademas de la búsqueda de un modelo de accion de unifique los conceptos de hacer y no hacer bajo el vocablo de no evitacion evitable , hay una búsqueda de eliminar cualquier dato de la naturaleza como relevante, circunscribiéndose a conductas o actos con sentido en un mundo de sentido (cultura). La causacion siempre es un dato del mundo “natural”.

[91] Jakobs La imputación p. 78 y ss.

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