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Por Horacio Santiago Nager

santiagonager@fibertel.com.ar

I.- PLANTEO DEL PROBLEMA.

En el presente trabajo procuraremos responder a la siguiente pregunta: ¿El desistimiento de la acción civil ejercida en sede penal importa la renuncia de la pretensión resarcitoria?; o en otras palabras, ¿El efecto del desistimiento se limita a la pérdida de la condición de parte civil en sede penal? ¿Inhabilita o no a reclamar seguidamente la reparación del daño ante la jurisdicción civil?

Como veremos, la solución a este problema presenta numerosas aristas y ha sido objeto de constante reformulación doctrinaria y legislativa desde hace largos años.

Los autores clásicos que han abordado el tema, entre los que se destacan Vélez Mariconde,  Clariá Olmedo y Ricardo Nuñez,  se han inclinado por apartarse de  la solución prevista en los códigos de procedimientos civiles, argumentando que la acción civil intentada dentro del proceso penal presenta características propias que tornan inaplicables las disposiciones del procedimiento de derecho privado, ya que  ésta debe amoldarse al proceso penal que la contiene, es decir, que desde un principio la facultad de ejercer dicha acción esta subordinada al inicio de la acción penal que es el objeto principal del proceso; además, esta autorizada doctrina, consideraba que electa una vía non datur recursos ad alterem,  por lo que desde el momento que el actor optó voluntariamente por el procedimiento penal,  no puede posteriormente desistir sólo de la acción.

 En el curso de este trabajo intentaremos fundamentar la tesis de que dicha interpretación de la ley de rito es errónea, o por lo menos que la solución legislativa se presenta como inadecuada, situación que plantea la necesidad de una reforma  

En el año 2004, la Suprema Corte de la Provincia de Entre Ríos ha resuelto sobre el particular in re Obaid, Stella Maris c/ Empresa de Transporte Mariano Moreno SRL,  en forma acertada, armonizando los derechos de todos los sujetos de la relación procesal.      

Este trabajo, no  pretende ser sólo un comentario a dicha sentencia, sus pretensiones son un poco más ambiciosas, se dirige a realizar un análisis crítico de la legislación procesal vigente, cuya ambigüedad y deficiente técnica legislativa ha sido la principal  causa de los problemas de interpretación suscitados, originando inseguridad jurídica al no dar pautas claras sobre el instituto.

II. POSTURA CLASICA. LA RENUNCIA A LA ACCION CIVIL IMPORTA LA RENUNCIA AL DERECHO.

            La postura clásica puede resumirse en el siguiente obiter dictum del Profesor Vélez Mariconde: El desistimiento (expreso o tácito) del actor civil implica siempre una “renuncia a la acción civil” (en sentido sustancial), es decir, una renuncia del pretendido derecho resarcitorio cuyo reconocimiento demanda.[i]

            En el mismo sentido, Claría Olmedo, decía que el desistimiento de la acción civil implica renuncia de la pretensión reintegradora patrimonial. En el proceso penal, no puede limitarse a la instancia, o sea tener alcance meramente formal.[ii]

            Es decir, para esta postura doctrinaria, si el actor civil, dependiendo del estado procesal de la causa,  desiste de su constitución en parte o de la demanda interpuesta, no puede hacer reserva del derecho indemnizatorio e ineludiblemente se presume iure et de iure su  renuncia.

            Ahora bien, cuáles son los fundamentos  que sostienen dicha conclusión: En primer lugar,  se afirma que electa una via, non datur recursos ad alteram (una vez elegida una vía, no es dable recurrir a otra).

Se sostiene además que, el sometimiento voluntario a la ley sin impugnar su validez hace imposible todo reclamo posterior. En este orden de ideas, Clariá Olmedo opinaba que…la ley procesal puede implantarla (la renuncia del derecho)  en razón de que el damnificado se somete voluntariamente a las reglas del proceso.[iii]

 No obstante, creemos que este argumento resulta aplicable sólo a  aquellos casos donde la ley expresamente prevé el efecto sustantivo del desistimiento de la acción, por ejemplo, el antiguo  artículo 95[iv] del CPP de la Córdoba.  No puede predicarse  lo mismo respecto del actual artículo 94 del  CPPN.

 En este punto coincidimos con  Creus, para quién…en los sistemas donde la regulación de la acción civil en el proceso penal no especifica los efectos del desistimiento, como ocurre con Córdoba, no cabe duda que se aplican los principios civiles: el desistimiento podrá limitarse a la instancia con lo que no se extenderá a la renuncia de la pretensión.[v]

Por otro lado, se sostiene que limitar el efecto del desistimiento a la instancia abre la puerta a injusticias y a la manipulación del proceso en beneficio del actor, quien advertido de la insuficiencia de las pruebas o de algún error insalvable, pretende sanear y replantear su pretensión en sede civil.

Sin embargo, consideramos oportuno recordar que el desistimiento de la acción importa la condena en costas y, además, atento lo dispuesto por el artículo 3987 del C.C., la interrupción de la prescripción causada por la demanda se tiene por no sucedida.

En otro plano de discusión, al importar el desistimiento una renuncia al derecho indemnizatorio se discutía si era aplicable o no lo dispuesto por el artículo 868 del Código Civil, es decir, algunos autores consideraban al desistimiento como renuncia y por lo tanto como un acto jurídico bilateral que podía retractarse hasta la aceptación por parte del deudor, y para otros era una remisión, o sea, un acto jurídico unilateral que no requería aceptación alguna para producir efectos.

Actualmente, el Profesor Chiara Díaz, cree que no es necesaria la aceptación,  en su opinión, el tribunal debe dar curso al desistimiento sin requerir o esperar la aceptación del demandado, porque una vez ejercida la acción no rigen ya los artículos 868 y 875 del Código Civil: posibilidad de retractación. El Código Procesal Penal puede condicionar de esta manera el ejercicio de la acción civil en sede penal para evitar la distorsión del sistema. Si se pensara lo contrario, antes de tener por desistido al actor civil debería darse audiencia al demandado (imputado o tercero).

III. REFUTACION DE LOS ARGUMENTOS DE  LA TEORIA CLASICA.

            Antes de empezar a desarrollar este apartado, quisiera aclarar que en aquellos códigos donde expresamente se establece(ía)  el efecto sustantivo del desistimiento de la acción, desde un punto de vista legal, de lege lata, sólo podrá plantearse su inconstitucionalidad, argumentando que se esta afectando el derecho de propiedad (art. 17 C.N) y lo dispuesto por  los artículos 31, 75 inciso 12, 121 y 126 de nuestra Ley Fundamental, ya que una norma adjetiva local está modificando o alterando normas de derecho material, y por lo tanto de jurisdicción nacional, como lo son los artículos 868, 874,  875, y 918 (ver nota de Vélez)[vi] del C.C. En efecto, las provincias  no delegaron al Estado Federal la  facultad  de legislar en materia procedimental, pudiendo,  en consecuencia, incluir en  los códigos adjetivos  normas que establezcan modos anormales de extinción del proceso, pero nunca formas de extinción de derechos. Por último, de no prosperar estos argumentos sólo cabría impulsar una reforma legislativa.

              Ahora bien, el caso más interesante en la actualidad, creo que es el del CPPN, ya que en vista a las modificaciones hechas a los códigos de la provincia de Córdoba y Buenos Aires, es uno de los pocos que mantiene una reglamentación poco clara del instituto.

            El artículo 94 de dicho cuerpo legal establece que: “El actor civil podrá desistir de la acción en cualquier estado del proceso, quedando obligado por las costas que su intervención hubiere causado. El desistimiento importa la renuncia de la acción civil. Se lo tendrá por desistido cuando no concrete la demanda en la oportunidad fijada en el artículo 93 o no comparezca al debate o se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones.”

            Dicho artículo prevé dos formas de desistimiento, expreso y tácito; según la opinión mayoritaria, la renuncia de la acción, por las mismas razones que la transacción, importa la extinción de la acción penal puesto que se trata de intereses privados disponibles por las partes.[vii]    

 La palabra “renuncia”, sin dudas, induce a confusión y sugiere, en virtud del contexto en que habitualmente se la utiliza, un efecto sustantivo[viii],  mientras, el vocablo “acción” parece indicar todo lo contrario, ya que es un término jurídico de contenido  puramente procesal. 

Santiago Sentís Melendo, al comentar la ley 14.237 (1953),  decía que el desistimiento lo es de los  actos del juicio o, si se quiere, del juicio; la renuncia lo es del derecho; de una manera general puede afirmarse que el desistimiento es una institución de naturaleza procesal, mientras que la renuncia al derecho pertenece al campo del derecho sustancial[ix]. En una nota al pie de página, este talentoso procesalista español-argentino, aclaraba que el Proyecto de Couture podía llevar a confusión ya que hablaba, erróneamente, de desistimiento del proceso como sinónimo de renuncia al derecho respectivo. 

Ramiro Podetti, afirmaba que confundiendo el desistimiento –institución procesal- con la renuncia –institución civil-, suele hablarse del desistimiento del derecho, oscureciendo las ideas sobre esta materia[x].

En algún tiempo pasado, la doctrina le asignaba al sustantivo acción un contenido  material, como el derecho de exigir alguna cosa...como un derecho que nos corresponde para pedir alguna cosa y lo diferenciaba de una segunda acepción de naturaleza procesal, que podía sintetizarse como  el modo legal de pedir en justicia lo que es nuestro.[xi]

Esta sería la concepción tradicional de la teoría de la acción, predominante hasta mediados del S. XIX, que rechazaba tajantemente la autonomía de la acción, considerando a la misma como el mismo derecho subjetivo material alegado ante los tribunales de justicia[xii], ergo, sostenían la  equivalencia de ambos conceptos.

Para la concepción moderna, enseña Palacio, la acción y el derecho son dos entidades jurídicas independientes, y es definida por este autor, siguiendo a Guasp, como el derecho público subjetivo de provocar la actividad de los órganos judiciales, y al cual es correlativo el deber que incumbe a dichos órganos en el sentido de prestar esa actividad cada vez que le sea requerida.[xiii]

            En conclusión, la acción es un poder que pertenece a todos los ciudadanos, que existe más allá y con independencia de cualquier derecho subjetivo.

            De manera, que aquí tenemos un punto a favor de la limitación de los efectos del desistimiento previsto por el art. 94 del CPPN.

 IV. NUESTRA OPINION. FUNDAMENTOS.

a) Desistimiento propiamente dicho.

            Opinamos que  el instituto procesal del desistimiento de la acción se encuentra mejor  regulado en Código Nacional de Procedimiento en lo Civil y Comercial, por ello, resulta interesante desarrollar brevemente los principales lineamientos y fundamentos del Capitulo I, del Título V,   artículos 304 a 306,[xiv] de dicho cuerpo legal.

            El desistimiento, considerado como un modo anormal de terminación el proceso, en palabras de Alsina[xv] es el acto por el cual el actor manifiesta su propósito de no continuar el proceso, pero es necesario hacer un distingo: el actor puede renunciar a continuar el proceso reservándose el derecho de renovar su demanda en otro juicio (desistimiento de la acción = efecto formal); o en cambio, puede renunciar a su pretensión jurídica, lo que importa implícitamente la renuncia de la acción (desistimiento del derecho = efecto formal y sustancial).

            Hoy en día, esta solución es indiscutible, pero esto no fue siempre así; antiguamente los efectos del desistimiento de la acción no estaban previstos en la ley, circunstancia que motivó el lógico debate  doctrinario y jurisprudencial sobre sus alcances.  Es decir, la jurisprudencia y doctrina que se impusieron fueron recepcionadas por la Ley 14.237, artículos 53 a 55.

            Antes de la sanción de la ley citada,  Norberto Gorostiaga sostenía que no cabía distinguir entre desistimiento de la acción y del derecho,  postura seguida también por la Cámara Civil, Sala 2º de la Capital Federal[xvi] en el precedente “Bolton de Bonomi c. Bonomi”.

Sin embargo, en dicho fallo sobresale el voto en disidencia del Dr. Salvat, en cuya opinión: “los efectos del desistimiento, en principio, son análogos a los de la perención de instancia…y en este carácter  debe interpretarse restrictivamente”, y “…cuando las partes no establecen claramente si el desistimiento versa sobre la acción[xvii] o el procedimiento, es esto último lo que debe presumirse, por dos razones: 1º porque desde el punto de vista legal, los actos del desistimiento, son de interpretación restrictiva…; 2º porque desde el punto de vista racional, debe presumirse que cuando una persona quiere renunciar íntegramente a su derecho, lo declara en forma clara e inequívoca y que así no lo hace, es porque su intención ha sido sólo renunciar algo de él, pero no a su derecho entero.   

 Prontamente se impuso, a partir de los fallos de la Corte Suprema y de la  Sala I de Cámara Civil[xviii], la tesis contraria a la  expuesta por la Sala II.  En los autos “Don Lorenzo Semenza  c/ don Julian Montiel s/ cobro de pesos – desistimiento”, con fecha 21 de mayo de 1901, la Corte sostuvo que el desistimiento producido antes de la contestación de la demanda no causa la pérdida del pleito, solamente impone al actor la obligación de pagar las costas y los daños y perjuicios que se hubiesen irrogado al demandado. 

            Es interesante reparar que dentro de los antecedentes legislativos de la ley 14.237 se encuentra la Ley 9, título 22 de la Partida 3ª que decía lo siguiente: “Acaese a las vegadas, que los demandadores, después que el pleyto es conmencado por demanda, e respuesta, non lo quieren lleuar adelante, e desampáranlo por pereza, o maliciosamente a sabiendas, entendiendo que no han racabdo con que puedan prouar su intención; en tal caso como éste dezimos, que si el demandado siguiere al Jubgador, e pidiere que vaya adelante por el pleyto; que entonces deue emplazar al demandador, que venga ante él, a seguir su pleyto, e a oir el juyzio. E si por aventura non viniere al plazo que le fuere puesto, deue el Juez catar los actos que pasaron por aquel pleyto: e si fallare que el demandador ouo plazos a que pudiera prouar su intención, e non lo fizo, o que dio algunas preuas, en que non prouo claramente lo que deuia; entonces deue el Juez dar por quito al demandado, de la demanda principal que le fazian.”

            Como puede apreciarse, hay sobrados fundamentos jurídicos para sostener que, salvo disposición  expresa en contrario (siempre y cuando no se la considere inconstitucional), el desistimiento de la acción civil prevista en el código de procedimiento penal de la Nación, importa en realidad solamente la renuncia del proceso.

            Como puede apreciarse nuestra posición  es antagónica a la de aquellos autores que le otorgan a la fórmula legal del art. 94 del CPPN un efecto sustancial, por otro lado, humildemente consideramos que se  incurre en un error conceptual al hablar  de supuestos de desistimiento tácito del derecho, en realidad, en esos casos, cómo se intentará fundar a continuación,  lo que se produce es la caducidad de la instancia. 

b) Caducidad de la Instancia.

b) 1. Principios Generales.

La mayoría de los códigos de procedimiento prevén supuestos de “desistimiento tácito de la acción civil”.

Por ejemplo, el artículo 94 del CPPN contempla los siguientes casos: 1) No concretar la demanda  dentro de los 3 días de notificada la resolución prevista en el art. 346[xix]; 2) No comparecer al debate; y 3) Alejarse del mismo sin haber formulado conclusiones.

Por su parte, el artículo 93 CPP de la Provincia de Entre Ríos, con similar redacción, establece que se tendrá por desistida la acción  cuando el actor civil: 1) No presente la demanda dentro del plazo de  citación a juicio (art. 360); 2) Habiendo presentado la demanda en tiempo y forma,  no comparezca a la primera audiencia de debate, siempre y cuando, haya sido debidamente citado;  y   3) Iniciado el debate, no presente conclusiones, o se aleje de la audiencia sin haberlas concretado.     

            Aquí habría que hacer una distinción: Si bien podría interpretarse la concurrencia y posterior abandono de la audiencia de debate sin formular las pertinentes conclusiones como una manifestación tácita de la intención de  desistir del proceso, e inclusive, hasta podría sostenerse con serios fundamentos, la pérdida  del derecho resarcitorio;  la no  concreción de la demanda en el plazo legal y la no concurrencia al debate pueden responder  a otras motivaciones o causas, por ejemplo, negligencia,   error, olvido o hasta un caso fortuito. Es decir, en estos casos siempre habrá una caducidad de la instancia, o si quiere, la pérdida de una oportunidad procesal por aplicación del principio de preclusión[xx], pero no siempre estará presente la intención de renunciar  a la acción y menos al derecho. En consecuencia,  el verdadero fundamento detrás de esta norma procesal  no  es la  presunta renuncia del actor civil a la instancia  o a la pretensión jurídica, sino el interés del Estado en descomprimir,  sin desmedro del derecho de defensa y en mérito a la falta de interés o pasividad evidenciada, la tarea de los tribunales;  se trata  del  abandono del proceso,  no de  una renuncia. Por eso,  debe hablarse de caducidad como sanción procesal derivada de  la inactividad de la parte interesada, sobre la cual pesaba la carga de mantener viva la instancia.

            Prestigiosa doctrina,  define a la caducidad de la instancia  como desistimiento tácito de la demanda, estiman que la ley presume que quien ha paralizado la instancia comenzada durante los plazos que la ley ritual fija, quiere renunciar a ella.[xxi]

            Chiovenda, con razón, criticaba esta idea considerándola contraría a la realidad de las cosas, ciertamente, la falta de impulso no implica per se  la voluntad de renunciar, máxime en los supuestos que estamos analizando.

La categorización clásica de estos casos dentro de la figura del desistimiento, y lo que es más grave aún,  afirmar que se desiste del derecho mismo,  es imposible de armonizar con lo normado por el artículo 918 del CC, puesto  que es imposible presumir la voluntad tácita de renunciar al referido derecho indemnizatorio, cuando su titular, se opone  expresamente a ello. Dicha deducción es violatoria de  los principios jurídicos que informan el citado precepto y, además,  de las reglas de la lógica. En estos casos, no puede afirmarse el “desistimiento tácito” de la instancia o del  derecho, en mi opinión, únicamente, se produce ipso iure la caducidad de la instancia, cuyo fundamento es la pasividad procesal, es decir,  la omisión en el cumplimiento de los actos procesales adecuados para mantener viva la instancia, y la necesidad del Estado de aliviar la tarea del  órgano jurisdiccional, evitando  un dispendio inútil y la duración  del proceso más allá de límites razonables.

Los efectos de la caducidad de instancia son  sólo formales, ya que, así como la prescripción se funda en una presunción de abandono del derecho, la inactividad de las partes –en el proceso civil- importa una presunción de abandono de la instancia. El proceso se extingue, entonces, por el sólo transcurso del tiempo cuando los litigantes no instan su prosecución dentro de los plazos establecidos por la ley.[xxii]

La posición arriba reseñada, es todavía menos comprensible, si se toma en cuenta la forma que asume la caducidad de la instancia respecto de la constitución del actor civil dentro del proceso penal; en efecto, cuando se trata de la acción civil intentada en sede penal, el instituto de la caducidad presenta característica particulares que hacen aún más impropia dicha asimilación.

Dada la naturaleza pública del proceso penal,  no puede legislarse la caducidad de la instancia en forma análoga a la prevista para  el procedimiento civil, por no regir  el principio dispositivo en  la misma intensidad.

En realidad, en el proceso penal, cuando se trata de ciertos actos especialmente trascendentes, enumerados taxativamente en la ley, se confunden los conceptos de caducidad y preclusión.  Para la doctrina civil,  la preclusión supone  la omisión  de un acto específico, la caducidad es una omisión genérica de aquellos actos idóneos para impulsar el procedimiento, no obstante, insisto que, cuando se opta por reclamar en sede penal la indemnización de los daños derivados de un hecho ilícito, frente al debilitamiento del principio dispositivo, al no tener las partes la carga de impulsar el procedimiento, es inevitable que existan diferencias en cuanto a la forma de operar la caducidad, que no va a producirse con la omisión genérica de impulsar el procedimiento durante un lapso más o menos prolongado de tiempo, sino justamente, con  la omisión de aquellos actos  previamente señalados por la ley adjetiva, y además, va a ser declarada siempre de oficio.

b) 2. Supuesto de no interposición de la demanda en término. 

Sentados estos principio generales, es interesante, analizar brevemente, el supuesto de no interposición de la demanda en término, puesto que en dicho supuesto particular todavía no se encuentra  trabada la litis.

            En este caso,  debe tenerse presente que: 1) Se trata de la pérdida de la posibilidad de ver resuelta en la sentencia penal la pretensión civil, por operarse la caducidad de la instancia. No existe ningún motivo fundado para deducir de la no presentación en término de la  demanda, la renuncia del derecho a la reparación integral del daño. Las causas de dicha  omisión pueden ser las más diversas, en consecuencia, dicha interpretación,  resulta arbitraria y contraria a lo establecido por los artículos 874 y 918 del CC;   2) En dicho estadio procesal  aún no se ha trabado la litis, hecho que se produce con la contestación de la demanda durante el debate;  debe distinguirse entre los términos instancia y litis.  La instancia se abre con el reconocimiento  jurisdiccional de la calidad de actor civil en el  proceso penal, es decir con el reconocimiento de la calidad de parte civil,  mientras que la litis se traba a partir de la notificación del traslado de  la demanda.   A este respecto, son concluyentes los argumentos esgrimidos por el Dr. Papetti, in re  “Obaid”, por un lado, es indiferente que el actor civil provoque el ejercicio de la actividad jurisdiccional ante el juez civil o el penal (principio de unidad de jurisdicción); y por el otro lado, ante la falta de interposición de la demanda  no puede afirmarse la existencia de  una  presunta ventaja  procesal en beneficio del particular damnificado o sus causahabientes.      

V. CONCLUSIONES.

Estimamos que en este tema específico los códigos de procedimiento penales no deberían apartarse de lo establecido por los códigos de procedimiento en lo civil y comercial, atento no existir razones de peso para hacerlo.

            Frente al desistimiento de la acción civil intentada en el proceso penal se le debería brindar el actor civil la posibilidad de  replantear la misma ante la jurisdicción civil, siempre y cuando no se haya operado la prescripción.

Creemos que este temperamento no debe aplicarse sólo en los casos de impedimento legal (rebeldía,  locura,  etc.) o de “ejercicio posterior de la acción civil”[xxiii] (extinción de la acción penal durante la instrucción; rechazo de la petición de ser tenido por actor civil; paralización por tiempo indeterminado de la acción penal; etc.).  En especial, cuando el desistimiento se produjo antes de la traba de la litis.

La ley de procedimientos  no puede vedar al actor civil la posibilidad de desistir de la instancia reservándose su derecho a la reparación integral de los daños sufridos por el delito, ni tampoco puede presumir arbitrariamente dicha voluntad, sin admitir prueba en contrario.

Los casos de no interposición de la demanda en término y de ausencia a la audiencia de debate, deben ser tratados como supuestos de caducidad de la instancia, de lo que lógicamente se  desprende, que  no implican la renuncia de la pretensión de fondo.  

 Las costas y los efectos de la  interrupción del cómputo de la prescripción  parecen suficientes para desalentar especulaciones maliciosas. De todas formas,  a fin de evitar injusticias y quebrar el principio de igualdad de armas, una vez trabada la litis, para que el desistimiento de la instancia produzca efectos,  debería requerirse la aceptación del demandado.

En síntesis, por las consideraciones antes expuestas estimamos que: I) El desistir de la acción no debería equivaler a desistir del derecho, sin perjuicio de lo cual,  juzgamos conveniente realizar las siguientes aclaraciones: a) Si el desistimiento de la acción se opera antes de la traba de la litis (es decir de la notificación del traslado de la demanda[xxiv]) el actor puede desistir, pesando sobre él sólo el pago de las costas y las consecuencias previstas en el artículo 3987 del Código Civil; b) si desiste con posterioridad a la traba de la litis (o sea  durante el debate) necesita tener la conformidad del imputado y/o civilmente demandado, salvo que desista también del derecho; II) Los supuestos de desistimiento tácito son en realidad casos de caducidad de la instancia, de manera que, no impiden la renovación de la pretensión ante el fuero civil.

Esta es la solución prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyos antecedentes se remontan nada más ni nada menos que a la IX Partida.-

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA.

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17.  JURISPRUDENCIA: a) JA T 6-626; b) CSJN, Fallos, T 92-85;  c) JA T 38-70; d) JA 1942-II-602; e) LL T 7-1144; f) JA T 34-719; y g) Suprema Corte de la Prov. de Entre Ríos, “Obaid, Stella Maris c. Empresa Transporte Mariano Moreno S.R.L. s. Sumario”, del 24/5/2004.