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Por José Cordero Acosta

Sumario

I. Introducción

II. Los hechos

1) Realización.

2) Memoria.

3) Demostración y sus medios.

4) Crítica a la demostración y a la significación de los hechos.

a) Fijación, fiabilidad y fuerza de los medios.

b) El aporte de la inmediación y su viabilidad.

III. Naturaleza de las normas sobre la crítica de los hechos

IV. La fundamentación del fallo o ejercicio de la Sana Crítica

V. Cometido o razón de la impugnación y sus límites reales y jurídicos

VI. Jurisprudencia ecuatoriana

VII. Jurisprudencia extranjera

VIII. Conclusiones

I) Introducción

“Mejor dos veces sobre lo mismo o, simplemente mejor dos veces, porque posiblemente no

lleguemos a lo mismo”

Hace pocos años, compartiendo con un docto letrado del país, nuestra preocupación por el estado de

la Administración de Justicia en el Ecuador, llegamos a la conclusión de que, algo útil que

podríamos emprender –entre quehacer académico universitario y tarea de un grupo de abogados,

sensibles ante las evidentes falencias del ordenamiento jurídico ecuatoriano y más que nada de su

aplicación, en las realidades procesales—era llamar a capítulo a todo el sistema. Ya no solo

ocuparnos de la crítica reiterada, de lo que se ha denominado la “Telaraña legal”,1 sino de

preocuparnos por lo que hacen los jueces y para el caso de la materia penal –quizá esto sea lo

prioritario— que sucede en el aparto fiscal, desde cuándo y hasta dónde podemos contar con una

idónea investigación que articule una acusación coherente o, al menos demuestre que se haya

actuado agotando las vías disponibles de pesquisas y búsqueda de evidencias para acusar o, qué

mejor, concluir que no hay mérito para promover el juicio. En suma, nos proponíamos algo así

como “enjuiciar a los juicios”, “sentenciar las sentencias”, hasta dónde todo esto sea posible, dentro

de ciertos límites formales (ya que en pura razón, que deambula en los ámbitos de la imaginación,

tales límites solo formales no sean admisibles) de realizar ejercicios de “casaciones sobre las

casaciones”. Para ello, claro esta, lo primero que debíamos esclarecer se referiría a los límites y

alcances del control, en cuanto a su legalidad o procedencia, siempre menor a las posibilidades

especulativas ya que, si nos entregábamos al ejercicio de la crítica racional, sobre los procesos y sus

fallos, esta tarea ventajosamente no soporta ataduras jurídico formales, así, si el mandato legal, dice,

tal impugnación tiene por límites el mérito de autos u otra permite, aportar nuevas pruebas o volver

a valorar anteriores diligencias demostrativas, todo ello, si en definitiva no depara un amplio control

de lo juzgado, comprensivo del examen sobre la fijación de los hechos, es decir del basamento

fáctico para la aplicación de las consecuencias de derecho, mantendremos la frustración en cuanto

no existe un verdadero control y entonces lo que deberíamos tratar de alcanzar sería una reforma

que derribe límites absurdos del un actual control2 en suma, no puede aceptarse que el derecho,

establezca murallas a la verificación de su propia realización, a la constataciones sobre los estados de

certeza emanantes de sus mecanismos de aplicación o sobre la ecuacional imposición de sus normas

a realidades demostradas. Hay quienes opinan, por ejemplo que las instancias de impugnación no

pueden convertirse en auditorias y que tales superiores auditores no pueden transformar los hechos

de los administradores. Creo que la comparación es torpe, pues si bien apelaciones, casaciones y

revisiones son comparables a las auditorias, ningún proceso, peor aun el penal, en sus etapas y de

1 Hidalgo, Luís, Telaraña Legal (leída, pero no localizada).

2 Contrario al “doble conforme” (El cuento del japonés que decía: voy a preguntar dos veces sobre lo mismo,

ellas la más importante, la del juicio, no comporta tareas de administración a jueces inferiores, en el

proceso penal se revela que el único que ha administrado bien o mal su vida, mediante sus

comportamientos, es el acusado.

II. Los hechos

Si hablamos de hechos es sobre algo que sucede en el tiempo y el espacio y, sin entrar en

discusiones sobre estas categorías, todos los días un carro se nos cruza, vuela un pájaro, asistimos a

un velorio, estudiamos, algunas veces contemplamos una riña, hemos presenciado la muerte de un

ser humano, disparos, lesiones, sufrido un robo, etc. En ocasiones, nuestros sentidos captan estos

acaecimientos, otras, como cuando estudiamos o leemos una crónica, se da una asimilación mental

o intelectual de estas realidades. Entre estos hechos, algunos son producto del hombre, a los cuales

se los ha venido a denominar actos humanos, de ellos solo interesan al derecho aquellos que

conllevan cierto efectos, que contravienen precisamente al “deber ser” que la ciencia normativa

mantiene como expectativa de realización, a través de sus normas.. «El derecho no propone lo que

es, como las ciencias naturales, sino que predica coactivamente lo que debe ser»3, realidad y deber

son los polos del fenómeno normativo, en cuanto a que la realidad dependiente del comportamiento

humano tiene que orientarse hacia los referentes axiológicos del derecho, lo contrario es

precisamente, lo antijurídico o injusto, siendo el delito lo jurídicamente desaprobado y castigado con

una pena.

«El delito, antes de recibir la calificación jurídica de delito es un hecho que se realiza en el mundo

fáctico, o sea, depende hasta tal punto de la fenomenología real, que sin su previo acontecer, no se

puede concebir, ni siquiera como abstracta e hipótesis. Es por esta razón, que el estudio de la teoría

del delito difícilmente puede acomodarse a una tajante división entre las categorías del ser y del

deber ser…»4, más aún, si no hacemos una continua recurrencia a sucesos materiales de

constatación en gran parte empírica, en cuanto a su demostración, como la fijación de los hechos y

su valoración, mal podemos hablar de actuaciones procesales. El punto de partida de todo

enjuiciamiento penal es, precisamente la demostración de la material manifestación o aparición

física del hecho considerado en la ley como infracción, denominado en la doctrina, desde los

prácticos de la Edad Media, “el cuerpo del delito”5. El cómo se dan los hechos, en el sentido de su

manifestación corresponde al siguiente punto.

para ver si incurren en contradicción).

3 Ruiz Jiménez, Joaquín, Apuntes tomados por José Cordero Acosta de las clases de Filosofía del Derecho,

Madrid, 1964.

4 Cousiño Mac Iver, Luís, Derecho Penal Chileno, pág. 262

5 Cf. Díaz A. Clemente, El Cuerpo del Delito, en la Legislación Procesal Argentina, pág. 35.

1. Realización

Nada tiene importancia o significación jurídico penal mientras no ocurra un hecho humano,

en el mundo externo circundante a un espectador –sea éste simple testigo o destinatario—lo

que se denomina exigencia de «objetividad de los hechos».6 Esto que parece tan obvio, antes

pasaba desapercibido pues, según el anterior Código de Procedimiento Penal de corte

inquisitivo, bastaba la simple notittia criminis para iniciar un proceso, el instructor solo

estaba obligado a comprobar si lo denunciado se refería a un tipo de la parte especial del

Código Penal y no como ahora que se debe actuar una mínima comprobación sobre la

realización de lo denunciado. Se trata de «constatar…si un hecho…ha tenido lugar…»7, a

eso llamo realización, aunque propiamente consista en su demostración.8 Ahora bien, el

tema no se refiere a la simple acción u omisión encasillable en una figura delictiva, es decir

a lo que es objeto de calificación típica, sino a todo el complejo fáctico portador de

innumerables elementos significativos, algunos de los cuales se expresan en su mera

objetividad, otros, dada su naturaleza subjetiva, deberán ser esclarecidos mediante procesos

de inferencia, «pues la conducta delictiva como suceso concreto... registra datos…algunos

cognoscibles a simple vista y otros no»9, en todo caso, cumplimos con la noción del

derecho penal del acto, si fijamos como premisa la realización de lo que en la teoría del

conocimiento se denominan los hechos externos. Solo los acaecimientos10 fácticos,

percibibles e inteligibles tienen relevancia jurídico penal, siempre que de ellos quede algún

rastro o memoria.

2. Memoria

Partimos de un objetivismo moderado, que admite que objeto y sujeto cognoscente interactúan en ese

proceso que es el conocimiento, debiendo aceptarse que «no todas las propiedades de la realidad son

independientes del observador o que no siempre tenemos acceso fiable al mundo»11, lo cual obliga a

ser muy cautos, en la tarea de registro o memoria de los hechos materia de un proceso judicial. Pero

una cosa es poner a «los hechos bajo sospecha, para determinar en qué medida podemos conocerlos

con objetividad»12 y, otra muy distinta, creer que todo conocimiento es engañosamente subjetivo, en

especial el de los hechos objeto del procedimiento penal, los cuales generalmente dejan los suficientes

6 González Lagier Daniel, Los hechos bajo sospecha, pág. 70.

7 Op. cit., pág. 72

8 Cordero Acosta, José, Prólogo El juez ecuatoriano y el nuevo código de procedimiento penal, de Simón

Valdivieso Vintimilla, III a VI.

9 Desimoni, Luis María, La evidencia en materia criminal, pág. 31.

10 «Un acaecimiento, suceso, acontecimiento, etc.... es cualquier cosa que tiene lugar en el espacio-tiempo... un

fenómeno es un acaecimiento o un proceso tal como aparece a un algún sujeto humano: es un hecho

perceptible, una ocurrencia sensible...» Mario Bunge, citado por González Lagier, Luis, Op. Cit., pág. 73.

11 González Lagier Daniel, op. cit., pág. 71.

rastros como para no poder compararlos con la piedra lanzada al estanque, cuyos efectos se

manifiestan en fugaces ondas concéntricas. Cuando hablamos de memoria, nos referimos a que los

acaecimientos o hechos externos al observador, en alguna forma se registran mediante huellas y

señales, lo que en lenguaje forense se denomina evidencias, o sea, «lo que se ve bien [y]…se

comprende por sí…»13 las cuales se imprimen en un ámbito o lugar y que en alguna forma son

aprehendidas en la mente de un observador. Se da entonces «la relación entre lo conocido y el

conocimiento, el inteligible en acto y el intelecto…»14, existe por tanto, dos registros: el que dejan las

cosas en las demás cosas y el que capta de las cosas la mente humana, todo lo cual se incorpora a ese

gran almacén de datos que se denomina la memoria, integrada al más grande sistema operativo jamás

imaginable, ya que puede «percibir el mundo, aprender, recordar y controlar acciones, pensar y crear

nuevas ideas, controlar la comunicación con otros, crear la experiencia de los sentimientos, las

intenciones y la autoconciencia...»15 . Es importante anotar que, en las imágenes captadas puede darse

recuerdo o reproducción, el recuerdo llamado también reconocimiento se da cuando la imagen

«aparece como anteriormente vivida. La seguridad del reconocimiento es particularmente grande para

los acontecimientos principales de la propia vida acompañados de numerosas circunstancias… la

reproducción exige…en cambio de más fuertes asociaciones que el mero reconocer…requiere

atención voluntaria en la recepción del excitante (aprender)…»16, se da en suma, la diferencia entre el

conocer y el recordar, de tanta importancia en el tratamiento procesal, pues mientras el testigo

recuerda, el investigador aprende. En todo caso, el conocimiento precede a la memoria, no existe

memoria sin conocimiento, pero tampoco el conocimiento puede darse sin ayuda de la memoria ya

que el acaecimiento no se procesa, sin memoria. Modernamente y, tras superarse las teorías

conductistas y, gracias al auge de la psicología cognitiva, se plantea la pregunta « ¿Qué procesan los

procesos mentales?...la respuesta es un inmenso número de percepciones, ideas, creencias, hipótesis,

pensamientos y recuerdos... Cada una de estas entidades son representaciones mentales o símbolos de

uno u otro tipo»17 que se albergan en el gran almacén de la memoria, todo o gran parte de esto debe

aflorar o manifestarse en el proceso penal, merced a una demostración que utiliza ciertos medios.

3. Demostración y sus medios

Demostrar significa probar, la noción de prueba trasciende al derecho y se extiende a todas las

ciencias del saber humano, historiadores, sociólogos, periodistas, físicos, químicos, médicos

12 Op. cit., pág. 72.

13 Desimoni, Luis María, op. cit.

14 Op. cit., pág. 43.

15 Jonson – Lair, Philip N. El ordernador y la Mente, pág. 31.

16 Brugger Walter, Diccionario de Filosofía, págs. 360 y 361.

17 Jonson – Lair, Philip N., op. cit., pág. 33.

psiquiatras y cualquier otro investigador deberá probar los hechos. En el derecho también se

requiere de una tarea reconstructiva pero, ya no sólo para demostrar la verdad o, al menos la certeza

de un hecho, sino principalmente para convencer al juez sobre tal certidumbre, pues lo

trascendental en cualquier proceso, no digamos en el penal, radica en lograr el mayor grado posible

de esclarecimiento de los hechos, tarea tras la cual, solo resta la de menor dificultad consistente en

aplicar el derecho.

Como afirma Hernando Devis Echandia «no solamente la prueba en su sentido general, procesal y

extraprocesal, tiene un sentido polifacético... sino también en su aspecto puramente procesal…» 18,

es decir que, podemos concebir la prueba como actividad, como medios y como resultado.

«Actividad cuando, [nos procuramos] un hecho físico [que] nos lleva al conocimiento de

otro…físico o moral, y el que nos conduce al conocimiento de otro que no ha sido perseguido

directamente, constituye la prueba de éste…»19 Medio, cuando se hace referencia a un instrumento

útil para la prueba, es medio todo lo que sirve para conocer cualquier cosa o hecho… testimonios,

pericias, documentos, etc., por último, como resultado, se considera prueba al efecto de convicción

logrado tanto en la mente del juez, como en la de cualquiera que valora lo actuado. En este trabajo

interesa ocuparnos de la noción de prueba resultado, sobre todo en cuanto a la fijación de los

hechos tanto objetivos como subjetivos del delito, o sea de la base fáctica de la ponderación jurídica

del fallo de responsabilidad penal, sobre todo analizar el casi sacro principio de inmediación,

demostrando la falacia de ciertas afirmaciones que lo hacen depender de lo que ocurra en el tribunal

de mérito, como cansinamente se reitera en nuestra jurisprudencia, Ahora bien, el tema de los

hechos en su relación a la prueba en sus significaciones de actividad, medios o resultados, es algo

absolutamente vinculado a ciertas reglas o exigencias normativas, que sin menoscabo a la

discrecionalidad de la actividad, la libertad de los medios y la obtención de la convicción

resultante, hacen imposible determinar si el estamento en su determinación y significación puede

reducirse a una simple cuestión de hecho o si implica también cuestiones de derecho.

4. Critica a la demostración y a la significación de los hechos

a. Fijación, fiabilidad y fuerza de los medios.

Para tratar sobre la fiabilidad y la fuerza de la prueba, es necesario -siguiendo a Juan Iguarta

Salaverria- precisar cierta terminología según la cual, la declaración de fulano es «fuente de prueba»;

su testimonio (con sus aditamentos extra lingüísticos incluidos) constituye un «medio de prueba»; la

18 Devis Echandia, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, pág. 20.

19 Op. cit., en cita de Framarino Dei Malatesta, Nicola, Lógica de las Pruebas en Materia Criminal, pág. 48.

sustancia probatoria que el juez… obtiene… de ese medio… se convierte en el «elemento de

prueba»; y el «resultado de prueba» será el desenlace de las operaciones mentales por los que el juez

concluye si el elemento de prueba demuestra o no el hecho investigado,,,»20 Siendo así, la fiabilidad

y fuerza de los medios dependerán de factores tanto objetivos referentes a la idoneidad del medio

para producir elementos de prueba, como subjetivos concernientes a la calidad y credibilidad de la

fuente.

Sobre la fijación, como queda analizado, el conocimiento de un hecho depende de su percepción e

interpretación, pero tanto la percepción, como la interpretación advienen a nosotros mediante unos

causes probatorios, que son el testigo, la huella, la mancha de sangre, la pericia, etc. Lo fijado es lo

probado o demostrado, ello implica no solo la utilización de medios, sino una evaluación de

resultados, que la doctrina denomina la “sana critica”, consistente en un discurso o argumentación

racional sobre actuaciones y logros probatorios, en este discurso se ponderan argumentos, se verifica

el correcto empleo de las probanzas en cuanto a su idoneidad y fiabilidad, todo debe llamarse a

capitulo si se quiere cumplir con la sana critica, ésta viene a llenar el vacío que se daba en los

sistemas de la tarifa legal o el de la intima convicción del juez, yo creo además que la sana crítica

tiene como principal mérito el de constituir un correctivo a cualquier subjetivización del

conocimiento, ya que si no podemos evadir del todo los problemas originados por la

interdependencia entre la percepción y la interpretación –por un lado, «la percepción... de un hecho

influye en la interpretación del mismo... por otro, nuestros esquemas de interpretación orientan a

percibir unos aspectos de la realidad más que otros—»21, si podemos dar conocer a los demás las

razones de nuestras evidencias a fin de compartirlas y lograr aquello que se denomina el

conocimiento ínter subjetivo, mediante el cual se logra la comunicación interhumana y todo

desarrollo cultural, la historia demuestra que a pesar de las múltiples diferencias de percepciones e

interpretaciones, debido a la pertenencia de los seres humanos a diferentes culturas y aún dentro de

una misma cultura, «nuestras interpretaciones de los hechos son bastante análogas o compartidas»22

b) El aporte de la inmediación y su viabilidad

Cuanto cuenta o cuanto contribuye el llamado principio (mas bien situación) de inmediación al éxito

de la fijación de los hechos y la valoración probatoria, es cuestión que depende de que entendamos

por inmediación y de qué clase de prueba en cuanto a la fuente y los medios se trate.

Tradicionalmente, la inmediación sentaba sus raíces en el modelo inquisitivo, destacándose «la mejor

calidad de la apreciación de la prueba… representada por el hecho de que el juez que había decidido

en primera instancia, hubiera sido además, el instructor de la causa y gozando así del máximo de

20 Igartua Salaverría, Juan, El comité de derechos humanos, la casación penal española y el control del

razonamiento probatorio, pág. 109.

21 Op. cit., pág. 105.

inmediación en todas sus fases»23… Se opinaba que, «La inmediación permite al juez una mejor

apreciación de la prueba…especialmente de testimonios, inspecciones judiciales, indicios... pero

significa también que el juez no debe permanecer inactivo, ni hacer el papel de simple órgano

receptor de la prueba, sino que debe estar provisto de facultades para intervenir activamente en las

pedidas por las partes… y para ordenar oficiosamente otras»24. Hoy la discusión no se centra en

negar las ventajas de la inmediación respecto a la apreciación de la prueba, puesto que el sistema

acusatorio concentra la prueba en el juicio oral, correspondiéndoles a las partes –acusación y

defensa— fundamentar sus pretensiones en constancias probatorias, pedidas y actuadas a su

iniciativa, aunque controladas en cuanto a su legalidad por el juzgador, a quien corresponde su

ulterior análisis, en consecuencia, a diferencia del anterior modelo inquisitivo, hoy, el juez no actúa,

sino valora prueba, a ello coopera la inmediación, cuya utilidad se manifiesta en las pruebas

personales, ya que las reales o materiales una huella dactilar, unas lesiones, unas manchas de sangre

un registro y cotejo de ADN, no dependen para su eficacia de que su practica sea contemplada por

los juzgadores; no así las pruebas orales o declaraciones de personas, las cuales se acompañan de

actitudes portadoras de datos significativos «la prontitud de las respuestas, la linealidad o las

rectificaciones en el discurso, el timbre de voz, la expresión de la cara, la gesticulación, la tranquilidad

o el nerviosismo, el titubeo o la contundencia, etc., cuya producción y captación se encuentran

estrechamente ligadas a la inmediación» Todo lo cual, son situaciones a tomarse en cuenta. «En otros

términos, la inmediación es una técnica que sirve para extraer de la fuente de prueba todas las

informaciones relevantes», sin embargo, constituye un error condicionar la valoración de lo

lingüístico a lo escénico «el azoramiento, la tartamudez, el nerviosismo, etc., son parte de la prueba,

por tanto y por lo pronto datos a valorar, no criterios para valorar»25. Ahora bien, se ha llegado a

afirmar que la percepción dada en la audiencia oral del juicio es única e irrepetible, así se colige, por

ejemplo, de la opinión de Enrique Basigalupo cuando dice «el criterio de la Audiencia se basa…en

su propia percepción de las declaraciones, que –como es sabido—no puede ser objeto de revisión por

un tribunal que no vio con sus ojos ni oyó con sus oídos las declaraciones de los testigos y del

acusado»26. Pues si bien, si bien es verdad que esto puede ocurrir cuando no se aplican las

modernas tecnologías electrónicas y audiovisuales de registros de datos y escenas, hay que tener

mucho cuidado en supervalorar gestos, actitudes y expresiones, en primer lugar por ser

absolutamente manipulables, de eso la publicidad da buena cuenta, por algo se habla de sobreactuar,

fingir, teatralizar y hasta de venta de imagen, en segundo lugar, porque la percepción e

interpretación de los hechos puede depender de la mayor o menor concentración y/o predisposición

del observador, así, mientras el testigo depone el juzgador, puede tener su mente ocupada en otros

22 Op. cit., pág. 108.

23 Ibañes, Perfecto Andrés, Sobre prueba y proceso penal, pág. 51.

24 Devis Echandía, Hernando, op. cit., pág. 128.

25 Op. cit., pág. 109.

temas, o su mirada clavada en una atractiva espectadora, o sea que la mismísima inmediación puede

ser desaprovechada por la mente humana, no así por los registros audiovisuales, para ser aprovechada

en un control casatorio.

No siendo entonces afirmaciones inmutables el que la inmediación solo pueda darse en la audiencia

oral y aquella de la fugacidad de las expresiones que acompañan al mensaje verbal, ya que casi todo

puede registrarse y reproducirse, hoy en día, incluso con mayor fidelidad (captándose múltiples

planos de visión, matices de voz y demás actitudes, que escapan a la simple percepción sensorial

humana) debe admitirse que puede darse hasta un mayor contacto con los eventos de prueba, cuando

estos se valoran conforme a una variedad de datos, logrados con el empleo de medios electrónicos

audiovisuales, con los que se puede inclusive captar imágenes y actitudes de los jueces en la

Audiencia, para comprobarse si, efectivamente mantenían atención en el evento o les embargaba un

evidente aburrimiento. Debe entonces aceptarse que la inmediación, en cuanto posibilidad de

contemplación de la prueba, en su gestación, puede darse a posteriori, gracias a un registro que

llamaríamos virtual. –incluso más fiel y completo que el gravado en la poco fiable memoria de los

jueces— y al cual si es posible que el Tribunal Superior tenga acceso.27 Es verdad que nunca se

podrá practicar idéntica prueba, (lo actuado, actuado queda) pero que si se puede tomar íntimo

contacto con su escenificación, ventajosamente, mediante apoyos tecnológicos conseguimos la

perennidad de la memoria. Es necesario, además afirmar que, la fijación de los hechos, su percepción

e interpretación dependen de la buena calidad de la prueba empleada, para demostrar la existencia de

los elementos relevantes en la solución del caso, indudablemente la inmediación ayuda a esta tarea,

pero no la sustituye.

III. Naturaleza de las normas sobre la crítica de los hechos

Si tanto para la fijación de los hechos, como para su valoración procedemos mediante procesos

lógicos de inferencia, así como recurrimos a datos de la ciencia o a normas de la experiencia, y todo

esto acata una regla procesal suprema que es la aplicación de la sana crítica, es obvio que no nos

desenvolvemos solo en el ámbito de lo puramente fáctico, lo cual nunca por otra parte se da, incluso

en las constataciones experimentales de las ciencias duras. Algo más, influido como está actualmente,

el Derecho Penal de la teoría de la imputación objetiva, que se ha expandido a la determinación

normativa del dolo, de qué hechos, o sea acaecimientos de pura verificación empírica estamos

26 Cit. por Juan Salaverria, op. cit., pág. 87.

27 Discrepo de Juan Iguartua Salaverría, en cuanto acepta aquello que «los tribunales del recurso (apelación y casación) no

se encuentran en situación de participar en una puesta en común intersubjetiva con el tribunal de instancia por la arrolladora

razón de que no han asistido a la declaración oral y, por eso, carecen de referencia directa para fiscalizar si el órgano de

instancia ha percibido bien, ha percibido todo o ha acentuado su percepción donde debía».

hablando, «la posibilidad de revisar algunas cuestiones probatorias ha sido admitida con base en la

idea de que determinadas valoraciones sobre la fijación de los hechos probados contenidos en las

sentencias de instancias no pueden considerarse como una mera constatación de datos

fácticos»28…sobre todo las demostraciones de hechos psicológicos, que conllevan juicios de valor,

«cuya ubicación idónea son los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.»29 Hemos visto

también que el conocimiento es un producto de percepciones e interpretaciones, que no basta «recibir

pasivamente una estimulación sino procesarla…»30, así, según un «trasfondo»31 cultural existente,

seleccionamos, clasificamos y valoramos hechos, no pudiendo darse valoración alguna sin normas de

valoración, es decir sin lógica, ciencia o experiencia, los hechos, por tanto, no se reducen a meros

acaecimientos que se gravan por si mismos, sino a fenómenos resultantes, en los que cuenta y mucho

los aportes valorativos del sujeto cognoscente, por tanto la fijación de los hechos y, no digamos, su

valoración requiere de procesos normativos, en los cuales es casi imposible diferenciar si tratamos

con datos puramente objetivo materiales, con procesos subjetivos, o temas puramente normativos;

recordemos la afirmación del Juez Frank cuando dice «Los hechos son ambas cosas: subjetivos y

objetivos».32 Todo esto se ve con mayor claridad a la hora de motivar los fallos, es decir cuando se

tienen que exponer los fundamentos de las conclusiones a las que se arriba, lo que se resume en el

ejercicio de la sana crítica. «Por el positivismo dogmático, con su vanalización de las dificultades de

la interpretación y la consecuente negación de autonomía conceptual y relevancia a la cuestión de

hecho en la experiencia jurídica y, muy particularmente, en la procesal, se ha dado un contexto en el

que de la afirmación de la inexistencia de reglas legales de valoración probatoria, a la afirmación de la

inexistencia de reglas de cualquier clase en la materia, no había más que un paso, que se dio con

facilidad. Es como emerge el juez que llega hasta nosotros, tributario de cierta interpretación de

conveniencia del da mihifactum ... , y de una confortable concepción de la convicción judicial como

experiencia mística o casi».33

IV. La fundamentación del fallo o ejercicio de la Sana Crítica

Perfecto Andrés Ibáñez recuerda que en un texto…de finales de los 60 podía leerse «no hay porque

razonar, y sería procesalmente incorrecto hacerlo, sobre qué elementos de juicio han contribuido a

formar la convicción del sentenciador o de los sentenciadores...» 34 Este mismo autor recuerda una

jurisprudencia de la Segunda Sala del Tribunal Supremo Español, que declaraba «el tribunal debe

abstenerse de recoger en su narración histórica la resultancia aislada de las pruebas practicadas…y

28 Ragués I Vallès, Ramon, El dolo y su prueba en el proceso penal, págs. 370, 371.

29 Op. cit., pág. 371.

30 Igartua Salaverría, Juan, op. cit., pág. 106.

31 Op. cit., pág. 106.

32 Frank, Jerome, Derecho e incertidumbre, pág. 65.

33 Ibañes, Perfecto Andrés, Sobre Prueba y Proceso Penal, 57.

34Op. cit., pág. 56.

con mucho mayor motivo, el análisis o valoración de las mismas, totalmente ocioso e innecesario

dada la soberanía que la ley le concede para dicha valoración y que debe parecer incógnita en la

conciencia de los juzgadores y en el secreto de las deliberaciones …el tribunal no puede ni debe dar

explicaciones del porqué llegó a las conclusiones fácticas…»35 Hoy, al contrario, la motivación tiene

rango constitucional, ya no sólo para las sentencias judiciales sino para toda resolución emanada de

autoridad, según el Art. 24 de la C. E.

Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin

menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las

leyes o la jurisprudencia:

13. Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser

motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios

jurídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los

antecedentes de hecho…

El deber de motivar no es solo un freno al autoritarismo y a la arbitrariedad, sino una respuesta a la

necesidad de que lo resuelto deba ser comunicado para su comprensión y cumplimiento,

comprensión que no puede darse si no se explica sobre todo, en forma racional e inteligible, a los

destinatarios el cómo se obtuvo la convicción sobre los hechos, ya que la aplicación a estos de la ley

pertinente es tarea menos complicada. Ya antes se ha explicado, sobre la complejidad del proceso

cognitivo, lo hechos no advienen a la mente con indiscutible certidumbre, sino a través de

mediaciones36, esto es por intervención de pruebas personales y reales, cuyos resultados dan esa

certeza razonable que fundamenta un fallo. Explicar la correcta utilización y valoración de tales

mediaciones, no tendría, por otra parte, trascendencia alguna si no se abre la posibilidad de su

rectificación fundada en aceptables cuestionamientos sobre su coherencia, esto es algo tan elemental,

como que las razones que no puedan cuestionarse no son tan racionales, pues si lo fueran resistirán a

cualquier cuestionamiento, en suma sana critica, es solo la que sale indemne de cualquier ulterior sana

crítica, de no ser así se consagraría una indefección ante el error, una intangibilidad de la valoración

efectuada por el juez de primer grado, aun en el caso, no descartable, de cambios de las premisas

aportadas por las reglas de la ciencia y la experiencia. La motivación, por tanto, constituye una

condición de existencia del fallo y como tal esta reconocida en la Constitución y en el Código de

Procedimiento Penal, a cuyo tenor:

35 Ibáñez, Perfecto Andrés, Op. cit. pág. 57.

36 En este sentido la “inmediación”, entendida como algo que no ha sido “mediado” o que es percibido como

conocimiento puro, algo así como clarividencia mística, es inadmisible en el proceso penal, ello talvez puede

darse en la inspiración poética.

Art. 304-A.- Reglas Generales.- La sentencia debe ser motivada y concluirá

condenando o absolviendo al procesado. Cuando el Tribunal tenga la certeza de que

está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del

mismo dictará sentencia condenatoria. Si no estuviere comprobada la existencia del

delito o la responsabilidad del procesado, o existiere duda sobre tales hechos, o el

procesado hubiere acreditado su inocencia, dictará sentencia absolutoria.

Art. 309.- Requisitos de la sentencia.- La sentencia deberá contener:

1. La mención del tribunal, el lugar y la fecha en que se dicta; el nombre y,

apellido del acusado y los demás datos que sirvan para identificarlo;

2. La enunciación de las pruebas practicadas y la relación precisa y

circunstanciada del hecho punible y de los actos del acusado que el tribunal

estime probados;

3. La decisión de los jueces, con la exposición concisa de sus fundamentos de

hecho y de derecho;

4. La parte resolutiva, con mención de las disposiciones legales aplicadas;

5. La condena a pagar los daños y perjuicios ocasionados por la infracción; y,

6. La firma de los jueces.

Pero si reconocemos que la existencia de la sentencia depende de la motivación, la suerte de

la resolución está condicionada a la sotenibilidad o sustentabilidad de todo este andamiaje

dialéctico que es la motivación, no pudiendo aceptarse racionalmente tal sustentabilidad si

no existe oportunidad alguna de someter a ulterior examen su parte fundamental referida a

las cuestiones de hecho, de alli que predicarse la intangibilidad de la valoración probatoria

hecha por los jueces del Tribunal Penal resulta contradictorio con la fiabilidad de la

motivación.

V. Cometido o razón de la impugnación y sus límites reales y jurídicos

No entramos al analisis de la naturaleza o los fundamento del derecho a impugnar, aunque

en lineas anteriores se haya demostrado cuales son los fines y las consecuencias de la

motivación, siendo quiza la más importante de ellas el poder someter a prueba37 el fallo. Sin

37 Utilizo el vocablo en el sentido de que el fallo pueda ser sometido a prueba de errores, es decir a una suerte

de control de calidad.

perjuicio de que la impugnación procesalmente signifique una garantía necesaria a la

situación de inocencia, interesa destacar que suele tener algunos causes, tales son los

recursos de apelación, de nulidad, de casación y, de revisión38, para los efectos de el

presente trabajo nos concretamos a la casación, ya que, además, la apelación, hoy en día

está limitada a los juicios de acción privada, al auto de prisión preventiva, o a los de

sobreseimiento.

A la saga de la evolución del recurso en derecho comparado y de las exigencias de los

pactos internacionales sobre derechos humanos, entre nosotros, se sigue manteniendo una

interpretación que limita la casación a las finalidades de establecer la uniformidad de la

jurisprudencia, consagrar el imperio de la ley y rectificar el agravio sufrido por el recurrente

en casación, restringiendo en todo caso el objeto de examen y resolución casacionales

exclusivamente a los temas de violación de ley en el fallo impugnado y, además, que tal

violación se de en la sentencia, según prescribe el 349 del CPP:

El recurso de casación será procedente para ante la Corte Suprema de Justicia,

cuando en la sentencia se hubiera violado la ley ya por contravenir expresamente a su

texto; ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella; ya en fm, por haberla

interpretado erróneamente.

Según palabras de uno de nuestros tratadistas «No cabe excusa alguna para que el recurso de

casación se convierta en recurso de apelación cuando la respectiva Sala ilegalmente hace un

estudio completo del proceso y no solo de la sentencia como es su deber»39, en diferente

opinión se dice sobre la casación que «es la historia de la atribulada búsqueda de una

identidad, ya que originariamente no debía siquiera ser un órgano jurisdiccional, sino

paralegislativo: custodio de la ortodoxia normativa, de la interpretación única y verdadera

de la ley; después se ha convertido en juez de la legitimidad del proceso; ahora se está

transformando en juez último del hecho. Por tanto, la casación ha irrumpido victoriosa en la

antaño ciudad prohibida de los hechos»,40 esto se debe a las exigencias mismas del debido

proceso, pues al eliminarse, en nuestro sistema, la segunda instancia (de apelación) en

materia penal, como, si nos es ampliando del control casatorio, se puede garantizar al

acusado el derecho reconocido en el Art. 14, 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Politicos y el Art. 8, 2º, h) de la Convencion Interamericana Sobre Derechos Humanos que

exigen una doble instancia a su favor, la cual no debe limitarse a examinar simples

38 Cfr. Zavala Baquerizo, Jorge, Jurisprudencia Especializada Penal, pág. 1.

39 Op. Cit., págs. 2 y 3.

40 Igartua Salaverría, Juan, Op. Cit., pág. 42.

defectos formales de la sentencia de primer grado, sino analizar los temas de fondo o de

mérito que fundamentan la condena. A veces las discuciones jurídicas se enredan en

filigranas conceptuales desconocedoras del carácter instrumental del derecho, sobre todo del

procesal penal, éste debe servir a la realización de la justicia agotando las posibilidades de

lograr grados de certeza en las decisiones, el fallo justo es el que deviene de un proceso

exaustivo y acertado en cuanto a valoración probatoria de los hechos, no tiene importancia

alguna debatir sobre cual es el cometido impugnativo de la casación sino determinar si a su

amparo se puede lograr un efectivo control del fondo de una decisión, si no es así estamos

incumpliendo con el debido proceso, siendo necesario entonces restablecer la apelación

como mecanismo idóneo para tal cometido.

Pasemos a desenredar el tema, esclareciendo que corresponde a cada recurso, siendo un dato

previo recordar las siguientes operaciones procesales, relativas a las cuestiones de hecho,

actuación de prueba, valoración probatoria y motivación de la resolución. Si un sistema de

apelación permite nueva producción de prueba, estariamos practicamente ante un nuevo

juicio, como ocurre en nuestra segunda instancia en materia civil, si solo se permite

penetrar en la valoración realizada por el juez de primer grado, con la consiguiente

posibilidad de revocarla y reemplazarla por otra hablariamos de una apelación limitada o en

mérito de autos41 respecto de la casación, hoy no se la puede reducir a un simple control de

la pureza legal, sino más que nada, de la justificación de la valoración efectuada por el

inferior pudiendo anularla, toca entonces, haciendo eficaz la sana crítica, comprender que el

paso innovador para resguardo del debido proceso radica en el imperativo de la motivación,

la cual forzosamente tiene que abarcar un correcto tratamiento de las cuestiones de hecho en

el proceso, es decir corrección de fijación y corrección de las inferencias, ya que la otra

premisa del silogismo es el derecho aplicable al caso, se trata en suma de de verificar la

correcta «conexión entre la labor probatoria y la ponderación jurídica…».42 Sin reventarle

las costuras a nuestro actual recurso de casación, nada indica que en su ámbito esté vedado

la realización de una nueva valoración de la prueba ya practicada y valorada en primera

instancia, sobre todo si descartamos ese mito de que la inmediación depende de los sentidos

no siempre tan atentos de los jueces de la audiencia y, además, superamos la infundada

autonomia entre los hechos y el derecho, la cual sería indiscutible si aquellos se

manifestaran con tal evidencia, que haría supérflua cualquie demostración de su existencia,

sin embargo, como esto casí nunca ocurre, será necesario investigar y demostrartar lo

fáctico de acuerdo a métodos fiables que el derecho hace suyos (demostraciones

41 Quiero insistir, aunque muchos no compartan mi opinión, que la famosa inmediación no necesariamente es

conculcada en una apelación sin nuevo aporte de pruebas, claro está si se toman las precauciones de

registros audiovisuales de lo actuado en la audiencia.

42 Döhring, Erich, La prueba su práctica y apreciación, pág. 13.

jurídicamente aceptables), en suma, los hechos dependen del derecho, como el derecho

aplicable al caso penal (tipo y demás caracteres) depende de los hechos, por lo cua, tanto es

violación de ley, el calificar de homicio hechos de autoinmolación, como cometer errores

en la demostración de indicios y ulteriores inferencias que conduzcan a una constatación

equivocada de los hechos haciendo aparecer como muerte causada por otro (homicidio), lo

que realmente se trata de una autoinmolación, pudiendo afirmarse que nuestra casación si

posibilita el control y rectificación de estas falacias43.

En suma, hago mias las opiniones que transcribo «…en lo relativo a los medios de

impugnación…conforme a los arts. 1.1, 8.1, 8.2, apartado h y 25 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, hay…un derecho a recurrir el fallo adverso ante el Juez o Tribunal Superior,

cualquiera sea la denominación del medio otorgado, pero que debe ser eficaz a los fines de

poder articular lo cuestionamientos y agravios que lo sustentan…Dicho contralor queda

reservado, en último término, en calidad de garantía de un doble contralor legitimante de la

sentencia condenatoria, para el imputado…En ningún supuesto pueden invocarse por los

órganos jurisdiccionales razones formales de improcedencia o inadmisibilidad que

cercenen o impidan lograr en los casos concretos esa función de contralor y

legitimación…». 44

VI. Sobre la jurisprudencia ecuatoriana

Aunque se dan fallos contradictorios, por lo general las salas de lo penal de nuestra Corte

Suprema siguen manteniéndo el criterio tradicional de la casación limitada al error de

derecho, así se consigna en los siguientes fallos:

24-09-2003

"El recurso de casación según sostiene nuestra doctrina judicial, no constituye

propiamente nueva instancia. Tiene como objeto principal analizar la sentencia

impugnada, para determinar si existe la violación de la ley que alega el recurrente.

No puede la Sala de Casación hacer nueva valoración de la prueba, además de que le

está vedado calificar los hechos…”

12.nov-2003

43 Diríase que no solo es tema de derecho la ley que se aplica al caso, sino los procesos de constatación del

caso.

CASACIÓN, VALORACIÓN DE LA PRUEBA: El recurrente pretende que la Sala

vuelva examinar la prueba… Ajeno a la naturaleza del recurso de Casación es

volver a examinar la prueba - expresa la Sala-, ya que no se trata de una

apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Penal. La Casación Penal tiene

por objeto fundamental establecer, si es del caso, violaciones a la ley en el fallo

recurrido, que pudieran derivarse de una contravención expresa al texto legal, o

por haberse hecho una falsa aplicación o una interpretación errónea de la

norma…

12-nov-2003

CASACIÓN, VALORACiÓN DE LA PRUEBA: Los recurrentes, por un lado el

acusador reclama se condene al acusado por robo, mientras que el acusado pide se

concluya que la acusación es temeraria y maliciosa, afirmando que se ha valorado la

prueba en perjuicio de las partes… La Sala expresa que, el recurso de casación no

permite hacer un reexamen del caudal probatorio apreciado por el Tribunal Penal de

acuerdo con las reglas de la sana crítica, este recurso únicamente permite la

corrección de errores de derecho que pudieron haberse cometido por el juzgador al

transgredir el texto de la ley, o hacer una errada aplicación o interpretación de la

norma…

21-ene-2004

El recurso de casación es de naturaleza extraordinaria para resolver solo las cuestiones

de derecho, a tal punto que el examen de los hechos quedan total y absolutamente

eliminados de la esferajuridica …

10-02-2004

" ... Como medio de impugnación privilegiado, este recurso persigue se declare la

ilegalidad de la sentencia como consecuencia de la comprobación de los vicios que la

parte recurrente le impute al fallo. Corresponde..., a la Sala, analizar el fallo

definitivo y contrastarlo con la norma sustantiva utilizada, a fin de determinar si ésta

ha sido o no acertadamente aplicada. Por su carácter especial y extraordinario, en

44 Chiara Díaz, Carlos, Garantías, medidas cautelares e impugnaciones en el proceso penal, pág. 746.

casación está vedado examinar la totalidad del proceso ...

Sin embargo ya se admite examen de valoración probatoria en los siguientes fallos:

3-sep-2003

VALORACIÓN DE LA PRUEBA: La recurrente manifiesta que al no realizarse

un análisis completo de las circunstancias de descargo, el juzgador se apartó de

las reglas de valoración de la prueba conforme la sana critica, irrespetando los

artículos 64 y 326 del Código de Procedimiento Penal de 1983 aplicable al caso;

alejándose de lo que debe contener la sentencia en cuanto a la comprobación de la

existencia de la infracción, así como de la culpabilidad del sentenciado… La Sala

encuentra evidentes contradicciones en la determinación de la procedencia de las

pruebas constantes del proceso y en la parte expositiva y motiva del fallo

controvertido, por lo que, en efecto, se violan los artículos citados por la

recurrente, más aún en atención a las condiciones personales y la edad de la

recurrente que vuelven incontrovertible la duda del juicio, ya que corresponde al

Estado a través del Ministerio Público comprobar sin dudas y habilitando la

certeza del juzgador, la culpabilidad de la procesada. Se ha violado el articulo 24,

numeral 7 de la Constitución, expresa el Tribunal de Casación.

25-nov-2003

VALORACiÓN DE LA PRUEBA, PRINCIPIO DE CONCORDANCIA: Está en

entredicho la valoración de la prueba, la cual no es concordante con el contenido

de la sentencia. La Sala descubre del análisis de los autos que hay contradicciones

graves entre las pruebas actuadas, las cuales no pueden conducir inequivocamente

a la conclusión que ha llegado el juez de instancia, por lo cual, en aplicación del

principio de concordancia de la prueba, la sentencia pierde todo sustento y viola la

aplicación de la sana critica a la prueba así actuada.

VII) Jurisprudencia extranjera

Dada la limitada extensión de este trabajo, paso a reseñar dos casos paradigmáticos sobre la

relación entre casación y cuestiones de hecho, que por lo demás hacen relación con los

pactos internacionales sobre la materia, casos de opiniones encontradas, por lo cual dan una

exelente información sobre el estado actual del tema.

El caso Cesáreo Gómez Vázquez

Cesáreo Gómez Vázquez, fue condenado por la Audiencia Provincial de Toledo como

responsable del delito de asesinato en grado de frustración a la pena de doce años y un día

de reclusión menor..La Segunda Sala del Tribunal Supremo deniega la casación, en base

fundamentalmente, a no admitir en esta sede una nueva valoración de la prueba, lo cual se

colige de los siguientes argumentos:

Aún a fuerza de repetitivos se ha de insistir en que de modo reiterado y hasta la

saciedad, tanto la jurisprudencia de esta Sala, como la del Tribunal

Constitucional, ha venido proclamando de modo constante que para que pueda

tener viabilidad ese principio presuntivo es imprescindible45 que de lo actuado en

la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar

cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con

suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de

cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y

excluyente por el Tribunal a quo,46 de acuerdo con lo establecido en el artículo

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal….

… Ahora bien, aunque lo verdaderamente pretendido sea la aplicación del

principio in dubio pro reo, la solución desestimatoria es la misma, pues olvida la

parte recurrente que este principio no puede tener acceso a la casación por la

razón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la prueba, valoración que,

como hemos dicho y repetido, nos es impermisible.

El Comité de Derechos Humanos de la ONU, el 20 de julio del 2000… toma nota de los

argumentos del autor respecto a una posible violación del 14.5 del Pacto, al no volver a

evaluar el Tribunal Supremo las circunstancias que llevaron a la Audiencia Provincial a

condenarle. El Comité nota también que según el Estado Parte el Tribunal Supremo sí revisó

la valoración de las pruebas del tribunal sentenciador. No obstante la posición del Estado

45 Se refiere a la presunción de inocencia (La nota es mía)

46 La negrita es mía: pretendo destacar aquello de negar en casación la revisión de la valoración hecha por el

inferior.

parte de que las pruebas fueron revisadas en casación, y sobre la base de la información y

documentos en manos del Comité, éste reitera el Dictamen del caso Cesáreo Gómez

Vázquez y considera que la revisión no es completa de acuerdo con el artículo 14.5 del

Pacto. El Comité de Derechos Humanos, actuando con arreglo al párrafo 4, del artículo 5 del

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que

los hechos examinados revelan una violación del párrafo 5, del artículo14 del Pacto….

Así resultó observado el Estado Español, aunque una buena doctrina, al comentar lo

ocurrido, demuestra que no se trata de concluir en la falta de idoneidad de la casación

española para adecuarse a las disposiciones del Pacto que exigen de una segunda instancia

revisora completa, sino de algo atribuible únicamente al caso concreto juzgado.47

El caso Matías Eugenio Casal48

Antecedentes:

El Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de la Capital Federal condenó… a Matías

Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión, con costas, como coautor

penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas…la

defensa del nombrado dedujo recurso de casación, invocando la causal prevista

en el Art.. 456, inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación, El rechazo del

recurso interpuesto provocó la presentación de la queja ante la Cámara Nacional

de Casación Penal, la que corriera igual suerte…Contra dicha resolución se

dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja…

La resolución invoca49:

Que la Sala 11 de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la queja

del impugnante, expresó que la presentación recursiva, más allá de la forma en

que fuera planteada, tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida

al delito, lo que tornaba improcedente la viabilidad del recurso de queja, … por

cuanto del modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo

revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba

47 Ver la obra tantas veces citada de Igartua Salaverría, Juan

48 Datos tomados del Material entregado por el Dr. Carlos Chiara Díaz, para el Módulo “Derecho Procesal

Penal, Especialización y Maestría en Derecho Penal”

49 Me permito solo transcribir los considerandos de interés al objeto de este trabajo.

producida y estructuró, la plataforma fáctica ... atribución que le es propia y que

es resulta ajena ... " a la revisión casatoria… que… corresponde apuntar que

resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los

medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las

pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de

mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir,

quedando dicho examen excluido de la inspección casacional ..”

Resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Que… se debate el alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la

sentencia condenatoria consagrada por el Art. 8.2.h de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y el Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, que forman parte de la Constitución Nacional, a partir de su

inclusión en el arto 75, inc. 22.

[Que]…En virtud de lo antedicho, y hallándose cuestionado el alcance de una

garantía de jerarquía de derecho internacional… puesto que la omisión en su

consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente

al orden jurídico supranacional…

[Que]…la casación fue la instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la

interpretación de la ley, para que ésta no se distorsionase en su aplicación, con el

objetivo político de garantizar la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca

de la ley….[Sin embargo]…hoy [No]… puede afirmarse que la interpretación

limitada originaria siga vigente en el mundo. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia

comparadas muestran en casi todos los países europeos una sana

apertura del recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente le

eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de

hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener.

[Que]… No existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley

procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las

reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea,

para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron

estas reglas y si esta aplicación fue correcta.

[Que]...el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que

pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable… lo único no revisable

es lo que surja directa y únicamente de la inmediación... Esto es lo único que los

jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de

publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su

respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una

limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse

en cada caso…

[Que]… se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio

oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la

inmediación…lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la

característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación….

Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el

tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende

que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal

de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el

tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero

prejuicio discriminatorio respecto de su condición…

[Que]…en modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la

revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se

quiera magnificar el producto de la inmediación…

[Que] cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de

derecho siempre ha sido problemática… y… es poco menos que inoperante…Ello

obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos

lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración

errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado

incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular

esa valoración…la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está

condicionada ya por el juicio normativo que postula…

El Fallo

Declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la resolución recurrida.

Hasta aquí he trascripto, en un apretado extracto, lo que considero que fundamenta una

doctrina innovadora sobre la casación, en relación a los temas desarrollados en este trabajo,

respecto a la diferencia entre la valoración probatoria y su control y a la imposibilidad de

un pleno deslinde entre cuestiones de hecho y derecho, todo conducente a demostrar que la

casación pueda admitir un amplio control sobre la valoración probatoria actuada en el fallo

recurrido, comprensivo del proceso de esclarecimientote los hechos.

Conclusiones:

Desde que se instituyo el sistema procesal penal oral acusatorio, se ha venido coartando un

verdadero como amplio control sobre lo actuado en la Audiencia, cuando mucho se ha

mantenido el recurso de casación limitado a la legalidad de las sentencias;

Si lo resuelto por el Tribunal de Mérito, por obligación constitucional y legal debe venir

motivado, no puede darse motivación, dado su función fundamentacional, a la que deba

dispensarse de un examen exaustivo, comprensivo de lo ontológico y lo normativo;

La obligación de un doble control (doble conforme o doble confronte), a parte de las razones

antes señaladas proviene de las exigencias del debido proceso, no siendo verdad, como

parece afirmar una opinión sobre el caso Cesáreo Gómez Vázquez, que la situación de

inocencia (mal llamada presunción) se mantiene hasta la primera sentencia, antes de decir la

última palabra de cosa juzgada, hay que revisar todo lo revisable;

Nadie discute las ventajas de la inmediación en cuanto a la fijación de datos, unicamente se

precisa que la situación de inmediación ya no depende, como hasta no hace muy poco

sucedía, de la sensopercepción de los jueces del Tribunal de Audiencia, ventajosamente la

moderna tecnología peremniza imágenes y sonido que pueden ser reproducidos

ilimitadamente;

En consecuencia de lo antes dicho, el control casatorio no tiene los limites de la

inmediación, sino de la imposibilidad de repetir las pruebas, ello sólo es posible en revisión

(pero entonces penetramos en los lindes de otro recurso), pero eso no afecta al contral de lo

actuado, debiendo tenerse muy clara la diferencia entre la produncción de la prueba, su

valoración y la verificación de su valoración o examen de la motivacion;

Ante la pregunta sobre si nuestra casación en su texto legal, puede abarcar control de

valoración probatoria y además cuestiones de hecho, la respuesta es afirmativa, ya que

también se viola la ley cuando se tratan inadecuadamente los hechos, pues ello supone

necesariamente violar el criterio normativo de la sana crítica.

Resulta indispensable reclarar un mayor esmero, de todo el áparato procesal penal, en

tratamiento de los hechos, desde las investigaciones iniciales a cargo de la fiscalía, hasta la

exigencia de una real producción de prueba en el plenario, ya que en la audiencia, muchas

veces se convalida como si fuese prueba un memorial de datos, mediante eufemismos como

aquel de “judicializar” lo actuado en la instrucción fiscal, esta inadmisible práctica engendra

un viciado sucedaneo de verdadera prueba.

Para terminar, nuestro Máximo Tribunal debe actualizar sus conocimientos sobre la

moderna doctrina en materia de inpugnación, que hace de los recursos intrumentos de

realización de la justicia, en vez de mantenerlos como formulas rituales, tributarias de

obsoletas teorías, superadas por la concepción del actual Estado Democrático de Derecho,

que privilegia un sistema expansivo de tutela de los Derechos Humanos.

Bibliografía

Brugger Walter, Diccionario de Filosofía, Editorial Herder, Barcelona, 1983.

Cousiño Mac Iver, Luís, Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1975

Charria Díaz, Carlos Alberto y Obligado, Daniel Horacio Garantías, medidas cautelares e

impugnación en el proceso penal, Editorial Jurídica Nova Tesis, Rosario, 2000.

Cordero Acosta, José, Prólogo al libro El juez ecuatoriano y el nuevo código de procedimiento

penal, de Simón Valdivieso Vintimilla, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2003.

Desimoni, Luis María, La evidencia en materia criminal, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma,

Buenos Aires, 2001.

Devis Echandia, Hernando Teoría General de la Prueba Judicial, Víctor P. Zavalía -Editor,

Buenos Aires 1974.

Díaz, Clemente A.,EL CUERPO DEL DELITO EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL

ARGENTINA, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1965.

Dóhring, La prueba. Su Práctica y Apreciación, Ediciones jurídicas, Berlín, 1964.

Frank, Jerome, Derecho e Incertidumbre, Distribuciones Fontamara S. A, México, 1991

González Ayesta, Cruz, Inmediación y mediación en el conocimiento de la verdad, (la perspectiva de

Tomás de Aquino) www.e-aquinas.net/pdf/gonzalez_ayesta.pdf .

González Lagier, Daniel, Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los hechos y el

razonamiento judicial.

http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/ filo/testi/analisis_2000/gonzales.pdf

Ibáñez, Perfecto Andrés, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal,

http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/

02417288433804617422202/cuaderno12/doxa12_08.df

Ibañes, Perfecto Andrés, Sobre prueba y proceso penal,

www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/

01482529890165929650035/discusiones3/discusiones_05.pdf -

Pérez Barbera, Gabriel, Casación penal y posibilidad de control,

www.eldial.com/.../tcdNP.asp?id=2914&id_publicar

=2755&fecha_publicar=15/05/2007&camara=Doctrina -338k.

Salaverria Iguaria, Juan, El comité de derechos humanos, la casación penal española y el control

del razonamiento probatorio. Editorial Civitas, Madrid, 2004.

www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/

01482529890165929650035/discusiones discusiones_05 .pdf –

Raguéz I Vallès, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal., J.M. Bosch Editor, Barcelona 2001.

Ruiz Jiménez, Joaquín, Apuntes tomados por José Cordero Acosta de las clases de Filosofía del Derecho, Madrid

1964.

Zavala Baquerizo, Jorge, Jurisprudencia especializada Penal, Tomos I y II, Corporación de Estudios y

Publicaciones, Quito 2006.