principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

 Por Gerardo José GANLY

Lavalle Nº 1.735, 2º “A” (1048).

Capital Federal

Tel.: 4373-1087/ 4371-8903

Correo electrónico: gjganly@fibertel.com.ar 

 LA VICTIMODOGMATICA COMO LIMITADORA DEL IUS PUNIENDI

 Introducción. Importancia del tema.

 Podríamos decir que siempre que se ha pensado “la conducta” dentro del derecho penal se lo ha hecho con el acento, o la exclusividad, en el  autor del hecho.

 También podríamos decir que no es esto ilógico ya que ese derecho está destinado, entre otras cosas, a la aplicación de una sanción –pena- al que ha, en palabras de Jakobs, puesto en crisis el valor de la norma, es decir al autor.

 La presente ponencia tiene sentido, precisamente, como consecuencia de entender que no es del todo justo, a la hora de efectuar la imputación penal, que se lo haga sin el análisis de la conducta desplegada por la víctima en el delito de que se trate.

 En este orden, resulta interesante tanto el análisis de los casos en los que ésta efectúa su aporte simultáneamente con el autor del hecho; aquellos en los que dicho aporte al resultado se produce posteriormente; como así también los supuestos donde la víctima realiza un aporte que, en principio, podría significar la determinación del autor. 

De lo que se trata, en último análisis, es de establecer si un determinado comportamiento de la víctima repercute favorablemente en la valoración jurídico penal del comportamiento del autor. 

 Simplemente para dejarlo, por ahora, como una idea a ser trabajada con mayor profundidad quiero destacar incluso, que existen en la casuística casos, en los que el sujeto pasivo por cuestiones de orden inconsciente realiza conductas –activas u omisivas-que lo colocan en  situación de ser victimizado. Lo que no significa a priori, descartar la imputación al autor del hecho, sino verificar en la hipótesis concreta qué corresponde a cada cual.

 Así puede verse en FRISCH[1], quien luego de comentar algunos casos particulares afirma,  “pero incluso con estos ejemplos adicionales no se agota el ámbito imaginable de aplicación de la idea de la autopuesta en peligro –en particular cuando uno piensa que las autopuestas en peligro pueden tener lugar no sólo de forma consciente, sino igualmente de forma inconsciente. En el fondo, puede hablarse de una autopuesta en peligro –al menos- siempre que la víctima de alguna forma participe, mediante su propia conducta, en la producción del resultado típico”.

En este punto creo que existe un vacío de análisis, ya que no se toma en consideración estas circunstancias a la hora de efectuar la imputación al autor y sopesar ya sea su impunidad o la atenuación de la pena a aplicarle.

 Es decir, que al hecho concurren en términos doctrinales tradicionales, el autor y la víctima.

En mi enfoque, comparecen también en el hecho típico actor y victima, tanto como las historias personales de ambos, que juegan un papel decisivo, en los llamados delitos de relación,  importante a la hora de efectuar la imputación penal.

 HASSEMER efectúa una clasificación entre delitos “congruentes e incongruentes” donde en los primeros  ubica toda conducta lesiva del bien jurídico  que se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma, mientras que en los segundos existen posibilidades de ofensas al bien jurídico que resultan ajenas al alcance del tipo. A su vez, dentro de los delitos incongruentes destaca dos categorías: delitos de relación y los delitos de agresión. En los delitos de relación se da una vinculación  y aportación de la víctima, es decir, debe existir un contacto entendido este como interacción. En cambio en los de agresión no se da esa relación entre autor y víctima.

Esta clasificación le permite –también citado por TAMARIT SUMALLA[2]- hablar de la posibilidad de establecer el fundamento del “principio de necesidad de tutela de la víctima”, que vincula a la noción de la intensidad concreta del peligro, según el criterio de que a medida que aumenta la peligrosidad concreta a causa del comportamiento del sujeto pasivo disminuye la necesidad de la tutela.

Ello puesto en palabras de SCHNEIDER (ver obra cit.[3]) “la teoría de la interacción simbólica, reforzada por las aportaciones de las investigaciones sobre los procesos  de aprendizaje social, ha gozado de una acogida cada vez mayor entre los criminólogos. De acuerdo con este planteamiento, la delincuencia sería concebida como un fenómeno complejo surgido de una distribución de papeles en los procesos de comunicación, en los que los autores aprenden y asumen su rol de victimarios y las víctimas aprenden también su guión y se identifican como tales”.

Agrega el citado profesor que, “Es propio de esta  tendencia científica el estudio de las formas de adquirir la condición de víctima  y la llamada “predisposición victimal”.

Como vemos, parecieran ser sucesos donde se encuentra que los contactos entre autor y víctima responden a un complejo vínculo psicológico, donde cada uno de ellos contribuye a la generación del hecho delictivo. Y en este orden, es plausible frente a la necesidad de efectuar la imputación al efectivo autor del hecho, descargar lo aportado por la víctima, lo que puede acarrear, según cada caso en particular, una atenuación  de la pena o bien,  la atipicidad de la conducta desplegada por el autor.

Sostiene,  TAMARIT SUMALLA[4] que “la victimología ha completado el análisis  de las predisposiciones  con  los factores de provocación  y los desencadenantes, ofreciendo una visión dinámica sobre la génesis del comportamiento criminal. Los impulsos internos que empujan al autor hacia el delito se verían en muchos casos decididamente reforzados por estímulos externos procedentes de la víctima, con un poder  suficiente para superar los mecanismos inhibitorios de origen psíquico, moral o de temor frente a la reacción punitiva”.

En mi opinión, un derecho penal visto desde la óptica del autor del hecho, obviamente debe desoír estas cuestiones puestas aquí de relieve, toda vez que para la subsunción no es necesario analizarlas ya que la estructura, o mejor dicho, el análisis del tipo se  hace, en nuestros días, con abstracción de la conducta de la victima.

En este sentido resulta interesante  la posición de ZAFFARONI[5] para quien la dogmática penal esta destinada a “la función mas obvia de los jueces penales  y del derecho penal (como planteamiento de las decisiones de éstos), es decir, la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la República misma”, en consecuencia pienso que tomar en cuenta la conducta de la víctima es para la dogmática el camino correcto, porque así, se completa la imputación tomando en consideración todas las conductas desplegadas en el conflicto planteado por el delito, y por ello, la dogmática,  cumple acabadamente esa función limitadora del ius puniendi.

A mi  modo de ver esto  podría efectuarse, sin problemas en términos normativos, ya que nuestro Código Penal parece permitir una aplicación de estos conceptos –si bien lo hace para la determinación de la pena-. Si esto es correcto, con mayor razón sería de utilidad para la disminución de la misma o su no aplicación.

En efecto, y sin perjuicio de ser motivo de tratamiento más adelante, el art. 40° del Código Penal reza: “En las penas divisibles  por razón de tiempo o cantidad, los tribunales fijarán  la condenación de acuerdo  con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad  a las reglas del art. siguiente.” Y por su parte el art. 41° del mismo cuerpo legal dice: “A los efectos del art. anterior, se tendrá en cuenta: 1°) La naturaleza de la acción  y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2°)  La edad, la educación las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria  o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubieran incurrido y los demás antecedentes  y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”(el destacado me pertenece)

Cabe preguntarse entonces si, a la luz de la redacción dada por el legislador a estos artículos, no resulta de una favorable acogida el análisis de la conducta y motivos tanto del autor como de la víctima e, incluso, los antecedentes de ambos (no en términos de reincidencia sino de concurrencia al hecho) que concurrieron al conflicto.

Nótese que la norma alude, en último análisis, a merituar todas aquellas condiciones que analizadas en su conjunto, permitan aplicar un monto de pena adecuado al reproche, e impone al juez tomar conocimiento directo de los sujetos procesales incluyendo expresamente a la víctima.

Esta referencia, en mi criterio, nos hace pensar en la necesidad de evaluar la conducta desplegada también por ella, de lo contrario, habría que pensar que la norma sólo se refiere a los datos identificatorios del sujeto pasivo, lo que no es jurídicamente lógico.

Más adelante retomaré esta cuestión, de momento, conviene destacar  cómo a estas horas la preocupación por la víctima dentro del derecho Penal viene ganando espacios.

 Consideración histórica y actual de la Víctima en el Derecho Penal.

Es interesante cómo ha sido considerada a través del tiempo la víctima dentro del derecho penal, ya que ello, nos permite visualizar el lugar que puede tener dentro de la dogmática en nuestros días e incluso en el futuro.  

Como enseña SILVA SÁNCHEZ[6], “en la historia del Derecho Penal es posible distinguir dos grandes fases en cuanto a la relevancia del papel de la víctima. Inicialmente en el derecho romano primitivo, en el derecho  de los pueblos germánicos y, en alguna medida, en el derecho medieval, fue posible asistir a lo que se conoce como “edad de oro de la víctima”.

En tales épocas, en parte por la confusión existente entre el derecho civil  y el derecho penal, la reacción al ilícito quedaba prácticamente en manos del sujeto pasivo del mismo”.

Por entonces no era necesaria la intervención de lo que en nuestros días  es el derecho penal ya que la reparación de la ofensa generada por el delito, quedaba en manos del propio titular del bien jurídico o su familia.

Es decir, que si bien esta consideración pereciera estar anclada en los derechos de las víctimas de los delitos-como derecho a la reparación-no resulta menos cierto que en nuestros días se ve poco a poco un avance en el análisis del actuar victimal a la hora de ponderar el conflicto generado por el delito.

En este sentido pienso que, la vinculación de estos temas con el ius puniendi pareciera estar confirmada. 

YACOBUCCI[7] citando a WEBER explica que “la intervención de la comunidad mediante la violencia es un hecho primitivo que va desde la familia al partido, ya que toda comunidad se ha apoderado siempre del poder físico para salvaguardar los intereses de sus miembros”. “De la reacción social concretada en el castigo se pasa, pues, a la pena con carácter de respuesta pública frente a determinados comportamientos. Sólo en esta última instancia  se puede hablar de una función penal o punitiva en el sentido actual e incluso de ius puniendi como una forma peculiar de entender esa función”.

Luego de efectuar un análisis sobre los motivos de la aparición de la víctima en el escenario del derecho penal, donde se fue replanteando el rol de la misma señala que “sin embargo, la nueva reflexión que trae aparejada la teoría de la imputación objetiva lleva a la víctima a un plano  de gran significación dentro del injusto  y aun de la reprochabilidad. Ya no se trata de analizar los problemas de la víctima  con relación al proceso penal  sino de considerar la relevancia de su comportamiento  en el hecho criminoso, el desarrollo de los nuevos instrumentos teóricos  para el análisis del injusto penal han situado  a la víctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de principios, planteos y cuestiones que guardan  relación con un universo definido de problemas penales”[8].

Puede sostenerse, que en nuestros días, resulta necesario incorporar como elemento de estudio para la imputación del hecho al autor, la conducta de la víctima sin que ello implique una doble victimización ni un corrimiento del derecho penal como derecho público hacia esferas privadas donde lo central sea que el cuidado de los distintos bienes jurídicos que integran nuestro universo jurídico esté al cuidado exclusivamente de sus titulares.

En este sentido, señala el profesor YACOBUCCI que “el rol de la víctima en la ciencia penal de nuestros días, si bien abarca desde la problemática de la imputación objetiva hasta la conformación de la victimodogmática, no pone en crisis la potestad sancionadora del estado”[9].

En igual sentido SILVA SÁNCHEZ⁸ dice que “progresivamente se produce la consolidación del derecho penal como derecho público y, con el advenimiento del Estado moderno, es ya posible hablar de que el ejercicio del ius puniendi constituye un monopolio de las instituciones del Estado” y que “el tránsito  de un derecho penal con connotaciones privadas a un derecho penal público tuvo indudables ventajas, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad. Sin embargo, y en lo que aquí interesa, con él dio comienzo también a un largo proceso de postergación de la víctima en el derecho penal”.

Puede verse, entonces, que desde siempre se visualizó a la víctima desde el lugar de afectado por el conflicto planteado por el delito.

Esto, que por cierto no implica un desacierto se vuelve problemático, en términos de justicia al aplicar la pena al autor, toda vez que, en todo caso como dije, para la graduación de esta, resulta necesaria junto al análisis de la conducta del sujeto activo analizar  la de la víctima para cargar en la cuenta de aquél lo que en derecho corresponda,  o bien, para concluir que el conflicto responde al ámbito de organización efectuado por esta última.

Ello está íntimamente ligado con los principios de legalidad, razonabilidad, subsidiariedad o última ratio, ya que, cargar todo al autor puede vulnerar estos principios y hacerlo todo a costa de la víctima crearía un estado social de tensión y de paralización de los propios titulares de bienes jurídicos.

En definitiva, un enfoque realista y dinámico del derecho penal de nuestros días impone la consideración de este tema.

Críticas formuladas.      

A partir de la consideración de la conducta de la víctima se han alzado voces en contra de ello, por entender que esto implica veladamente un apartamiento del Estado en la protección de los bienes jurídicos.

Así, HILLEMKAMP⁹ califica de incorrecta la descarga de la responsabilidad del autor  por la contribución al hecho o una co-culpabilidad por parte de la víctima.

Sostiene que “la victimodogmática lo que hace es subvertir el principio de subsidiariedad al pretender derivar ese principio la necesidad de renunciar a la intervención penal ahí donde el ciudadano  puede proteger sus bienes. Agrega, el citado autor “que la extensión del principio de subsidiariedad  a las posibilidades de autotutela desconocería que el ciudadano ha hecho dejación  precisamente  de la violencia punitiva en manos del Estado para descargarse de sus necesidades defensivas”. “El principio victimodogmático no es más que una forma de rebautizar instituciones  y soluciones ya existentes. La teoría de la imputación objetiva ha permitido a algunos autores llegar, respecto al delito de estafa, a conclusiones más o menos idénticas a las que resultan de la aplicación de los postulados victimodogmáticos”[10].

Tal vez convenga adelantar desde ya, que no se trata de la evaluación o consideración respecto a que el Estado mantenga el ius puniendi, sino por el contrario, aun dentro de su esfera incorporar un elemento más de análisis para la imputación. Esto es, la conducta de la víctima.

Se dice, asimismo, que no hay un punto de referencia suficiente del cual  puede inferirse que el legislador haya querido hacer depender con carácter general  el merecimiento o la necesidad  de pena de las medidas de autoprotección exigibles a la víctima.

En ese sentido advierte ROXIN[11] que “un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas” y con relación a la estafa “obliga a entender que el legislador haya decidido que resulte impune el aprovechamiento de la credulidad o la estúpida confianza”.

Otros autores, han cuestionado que sea defendible extender la esfera de libertad del autor a costa de la víctima, o que sea adecuado descargar la responsabilidad penal por el delito doloso por la cooperación que haya prestado la víctima.

Así, GUNTHER citado por TAMARIT SUMALLA en la obra aludida dice que “la tesis según la cual el derecho Penal se retira en la medida en que la víctima se puede proteger a sí misma eficazmente, colisiona con  la reconocida función de pacificación del Derecho Penal; una solución semejante conduciría a un  derecho de los puños y a la autotutela, esto es, a modos de conducta que el Estado al ejercer el monopolio de la violencia a través del Derecho Penal precisamente quiere eliminar y hacer inútiles”.

HASSEMER sostiene que los efectos de la victimodogmática se derivan de la inactividad o tolerancia del titular de los bienes jurídicos que, precisamente, al retirarse el Estado se da un desplazamiento  de las competencias para la fijación  de la vigencia de la norma del ámbito estatal al social.

Puede verse que para estos autores, para que un derecho penal público sea tal no puede atenderse a la voluntad  o a los fines de la víctima, pues es inherente al desarrollo del mismo proceso de neutralización de la víctima paralelo a la formulación y consolidación del concepto de bien jurídico. Mediante este razonamiento sostienen, se desconoce que el Derecho Penal debe aspirar no sólo a la formulación de normas protectoras de bienes jurídicos, sino también a la imposición de las mismas a través del proceso penal y a la ejecución de las correspondientes sanciones, sin lo cual no se realizan las finalidades preventivas.

Finalmente, diversos autores plantean que la consideración de analizar la conducta de la víctima en la conformación del injusto penal conlleva un sentido inculpatorio de esta y a  su doble victimización o victimización secundaria.

Nuestro Código recepta o permite una visión victimodogmática?

Si uno analiza la forma de desarrollo del tema de la inclusión dentro de la dogmática penal de la conducta de la víctima efectuada por los distintos autores extranjeros, rápidamente se advierte que el punto de anclaje y partida, en general para justificar su análisis es la participación en suicidio ajeno, sobre todo por su vinculación en orden a la participación en una autolesión.

Autores como CANCIO MELIA, sostienen que una eventual punición de la autolesión constituye una invasión del Estado en la esfera privada de la moral, carente de fundamento en un ordenamiento jurídico moderno. A partir de allí se construye la idea de que si está permitida la autolesión no puede válidamente punirse la participación en esa autolesión.

Se parte entonces del suicidio por ser la autolesión si se quiere más significativa que puede propinarse el hombre e incriminarle por ella sería como obligar a éste a un deber a seguir viviendo frente a la comunidad, ya que en todo caso la conducta del suicida no afecta a otro sujeto de modo directo en sus bienes.

Esta construcción, insisto encuentra cabida en la doctrina alemana, por cuanto en ella no es punible la participación en el suicidio ajeno, es decir, que sólo se podrá pensar en imputación, cuando la conducta del tercero sea de ejecución.

Otros autores opinan que esta referencia al suicidio para pensar la autolesión de bienes jurídicos propios no suponen una mera tabuización elegida por el legislador, sino que contiene una diferenciación jurídica fundamental entre el comportamiento de la víctima en su propio ámbito y el comportamiento en el que la lesión no se produce exclusivamente dentro de esta esfera de libertad.

Ahora bien, considero que en nuestro medio no resulta necesaria la cuestión referida al suicidio para incorporar la posible valoración imputativa a la víctima.

Ello por cuanto no sólo nuestro Artículo 83 del CP reprime con pena la instigación y participación en el suicidio, sino que de estas consideraciones nada puede inferirse válidamente más que entenderlas como una cuestión de política criminal, sin que por ello sean necesarias para justificar la victimodogmática por una aplicación de una suerte de principio de que si se puede lo más, se puede lo menos.

Más interesante me parece verificar si los Artículos 40 y 41 del CP nos pueden decir algo relacionado con la posible visión victimodogmática.

En mi opinión la referencia normativa “particularidades” de cada caso es de suma relevancia, porque no sólo permite evaluar en términos de peligrosidad la aplicación del tipo y quantum de la pena, sino que admite una mirada amplia incorporadota también de la conducta que le cupo a la víctima (de lo contrario bastaría solamente con la indicación en cada tipo penal de las calificantes).

Ahora bien, como ya sostuve al hecho concurren por lo menos dos sujetos, autor y víctima, por lo tanto ese es el marco y no otro dentro del cual debe merituarse la aplicación de una pena, y no resulta lógico por la sola circunstancia de estar frente al derecho represivo, no mirar la conducta realizada por el sujeto pasivo sino que por el contrario esa mirada permite no anclar el sistema sólo en la peligrosidad del autor, y de esa manera calibrar el contenido del injusto.

En función de ello, me parece ajustado considerar que también está incluido el  análisis de esa conducta porque, de lo contrario, como ya dije el conocimiento que el código impone al juez de la víctima, sería a meros fines identificatorios.

Puede sostenerse entonces que “sujeto autor”; “sujeto titular de bien jurídico” y “circunstancias del hecho” conforman una sola materia que al analizarse de acuerdo a la cantidad de componentes que cada una aporta, nos dará la imputación correcta y en su caso innecesariedad de aplicación de pena o disminución de la misma.

En ello, capacidad, conocimiento y asunción de riesgo cobran un importante valor deóntico.

La peligrosidad sin perjuicio de las críticas que como concepto ha merecido, no es más que uno de todos los elementos a tener en cuenta a los fines de la graduación de la pena, de lo contrario las palabras utilizadas por el legislador no tendrían sentido al abarcar a la víctima y a las circunstancias del caso.

Como señala ZIFFER, es indudable que la víctima debe fijar un papel decisivo  al momento de fijar la pena, en tanto es un o de los elementos para la graduación del ilícito.

De lo anterior considero que en los casos en los que el aporte al hecho efectuado por la víctima sea de una magnitud que hace que mantenga el dominio del hecho, se estará dentro de su ámbito y en consecuencia podrá llegar a afectar la tipicidad de la conducta, hasta hacerla desaparecer. Dicho de otro modo y con palabras de ZACZYK, cuanto mayor es la densidad del dominio del suceso por parte de la víctima, mayores son las posibilidades para estimar que el comportamiento del otro sujeto no es constitutivo de injusto.

En mi opinión, esta consideración no es facultativa para el juzgador, sino un imperativo de evaluación, máxime si tenemos en cuenta el lugar sistemático donde fue ubicado nuestro artículo 41, precisamente, en el Título V “Imputabilidad”.

Finalmente cabe responder afirmativamente al interrogante planteado al comienzo del presente tópico.

Conclusiones.

Creo que el tema bajo análisis reviste importancia no sólo académica sino que, frente al derecho penal de nuestros días, donde más allá de las críticas, evidentemente se está dando una normativización de los conceptos, una visión de la conducta no ya anclada en el autor de la misma, sino abarcando lo actuado en términos de aporte al hecho del otro sujeto del conflicto penal, me parece necesaria.

Ello permite dotar al instrumento penal, de elementos valorativos que llevan al valor justicia entendida como la imputación por lo efectivamente hecho, separando a esos fines ambas conductas.

Con lo que, podríamos pensar estaría de acuerdo HEGEL, ya que a partir de esa diferenciación puede ser algo “reconocido como mío”.

a)  En palabras de CANCIO MELIA: “Cuando el titular de un bien jurídico (víctima) emprende conjuntamente con otro una actividad que puede producir una lesión de ese bien jurídico, la actividad generadora del riesgo debe ser imputada al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima, en la medida en que: la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima;

b) la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer ésta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para ser considerada autorresponsable;

c) el autor no tenga un deber de protección específicos frente a los bienes de la víctima.” 

Finalmente concluyo que, como manifestara en el capítulo pertinente, nuestro código permite, sistemáticamente, la visión victimodogmática ya sea que hagamos pie en una concepción finalista o bien de imputación objetiva.

Por cierto que, en mi opinión, ésta última permite una mejor aplicación de los postulados victimodogmáticos por cuanto para ella, no basta el resultado (causalidad) sino que es necesario que el riesgo no permitido se haya realizado en el resultado, y al haberle dado relevancia tanto a los ámbitos de organización (roles) como a las expectativas sociales, permite una mejor formulación de lo que aquí he sostenido, porque entonces puede haber afectación del bien jurídico y no haberse puesto en crisis la norma, siempre que las conductas de autor y víctima no sean alcanzadas por la finalidad de ella.

Gerardo José Ganly

Síntesis

Mediante la presente ponencia se intentará demostrar básicamente dos cuestiones.

La primera de ellas es que  pensar el derecho penal siempre condujo a analizar la conducta del autor del hecho, dejando en un segundo o tercer plano la conducta realizada por la víctima en los llamados delitos de relación.

En cuanto a este punto, considero que existe un vacío de análisis ya que no son tomados en consideración los aportes efectuados por todos los intervinientes en el conflicto penal.

De lo que se trata en último análisis, es  establecer si un determinado comportamiento de la víctima repercute favorablemente en la valoración jurídicopenal del comportamiento del autor.

En esos sucesos, donde se encuentra que los contactos entre autor y víctima responden a un complejo vínculo psicológico donde cada uno de ellos contribuye a la generación del hecho delictivo, es plausible, frente a la necesidad de efectuar la imputación al autor del hecho, descargar lo aportado por la víctima, lo que puede importar, según el caso,  una atenuación de la pena o bien llegar hasta la atipicidad, por quedar la conducta dentro del ámbito de organización del sujeto pasivo .

En mi opinión, un derecho penal que hace su anclaje en el autor del hecho obviamente debe desoír estos vínculos en términos de aporte entre víctima y autor.

Ahora bien, por el contrario un derecho penal pensado en orden a las conductas desplegadas por ambos concurrentes en el delito, necesariamente debe reflexionar con valor deóntico dichos aportes, para llegar a formular en su caso, una imputación jurídicamente válida. 

Ello no implica a priori descartar la imputación al autor del hecho, ni tampoco una doble victimización del sujeto pasivo, sino que más bien, nos ayuda a entender que la norma penal está dirigida también a la víctima, por cuanto el Estado no va a tener injerencia en la tutela de sus bienes jurídicos cuando con su conducta evidencie que no era necesaria dicha tutela.

La segunda cuestión que se aborda en la presente ponencia es la demostración de que una concepción victimodogmática permite delimitar el ius puniendi, en momentos en que nuestro Derecho Penal presenta una hipertrofia que lleva a la equivocada e imaginaria concepción, de que este derecho debe resolver todos los conflictos sociales que se presenten.

Así, en el presente enfoque se visualiza la norma penal como destinada a todos los actores del suceso y al juzgador.

En efecto, ella le está señalando al sujeto (ciudadano)  que puede esperar que frente a afectaciones de sus bienes jurídicos  no queridas por él, el Estado reaccionará. De otro lado, que cuando el titular del bien jurídico con su conducta le comunique al orden jurídico que permite y/o correaliza la afectación, estará frenando esa reacción protectora.

Finalmente, se reflexiona sobre si nuestro código penal permite una visión victimodogmática.

Ello, a mi modo de ver debe contar con una respuesta afirmativa, ya que de la redacción dada por el legislador a nuestros artículos 40 y 41 del CP. surge que ese análisis es necesario para efectuar una valoración imputativa.

A más de ello, esta concepción se realiza en una función limitadora del poder represivo del Estado, toda vez que al comprender en su valoración, la conducta desplegada por la víctima descarga imputación al autor del hecho o bien quita de la esfera del derecho penal, el conflicto planteado.

Citas.

[1] FRISCH Wolfgang. “Tipo penal e imputación objetiva” Ed.Colex.1995. Pág.122.

² TAMARIT SUMALLA, José M. “La víctima en el derecho penal” Ed.Aranzadi, Pág.27

3 TAMARIT SUMALLA Josep M. “La víctima en el derecho Penal” Ed. Aranzadi, 1998, pág.19.

4 TAMARIT SUMALLA Josep M. “La víctima...” Ob.Cit.Pág.19.

5 ZAFFARONI Eugenio R. “Derecho Penal Parte General”. Ed. Ediar.2000, pág.5.

⁶ SILVA SANCHEZ, Jesús “Perspectivas sobre la política criminal moderna”Ed.Abaco-1998, pág.145.

⁷ YACOBUCCI Guillermo J. “La deslegitimación de la potestad penal” Ed.Abaco, 2000, pág.41.

⁸  SILVA SÁNCHEZ Jesús M. “Perspectivas sobre...” Ob.Cit.Pág. 146.

⁹ Cita TAMARIT SUMALLA Josep. “La víctima en el Derecho Penal” Ed.Aranzadi-1998.Pág. 36.

¹⁰ Cita TAMARIT SUMALLA Josep. “La víctima...” Ob.Cit. Pág. 35.

¹¹ Cita TAMARIT SUMALLA Josep  “La víctima...” Ob.Cit. Pág.35.

Bibliografía consultada

- CANCIO MELIA Manuel. “Conducta de la víctima e imputación objetiva en derecho penal”. 2da. Edición. J.M.Bosch Editor, Barcelona, 2001.

- CIANCIARDO Juan. Cuadernos de la Universidad Austral del 24 y 31 de octubre de 2002.

- CIANCIARDO Juan. “El conflictivismo en los derechos fundamentales”. Editorial Eunsa, 2000.

- FERRAJOLI  Luigi. “Derecho y Razón”. 3ra. Edición. Editorial Trotta, Madrid, 1998.

- FRISCH Wolfgang. “Tipo penal e imputación objetiva”. Editorial Colex, Madrid, 1995.

-  JAKOBS Gunther. “La imputación objetiva en derecho penal”. 1ra. Edición. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.

-  JAKOBS  Gunther. “Derecho Penal – Parte General”, 2da. Edición. Marcial Pons Ediciones  Jurídicas, Madrid, 1997.

- MIR PUIG Santiago. “Derecho Penal – Parte General”, 4ta. Edición. Editorial Tecfoto SL, Barcelona, 1996.

- REYES ALVARADO Yesid. “Imputación Objetiva”, 2da. Edición. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996.

- ROXIN Claus. “Derecho Penal- Parte General” Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 2000.

- SGUBBI Filippo. “El delito como riesgo social”. Editorial Abaco, Buenos Aires, 1998.

- SILVA SANCHEZ Jesús M. “Aproximación al derecho penal contemporáneo”. Editorial Bosch, Barcelona, 1992.

- SILVA SANCHEZ Jesús M. “Perspectivas sobre la política criminal moderna”. Editorial Abaco, Buenos Aires, 1998.

- TAMARIT SUMALLA Josep M. “La víctima en el derecho penal”. Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998.

- YACOBUCCI Guillermo. “La deslegitimación de la potestad penal”. Editorial Abaco, Buenos Aires, 2000.

- YACOBUCCI Guillermo. “El sentido de los principios penales”. Editorial Abaco, Buenos Aires, 2002.

- ZAFFARONI Eugenio Raúl. “Derecho Penal – Parte General”. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.

- ZIFFER Patricia S. “Lineamientos de la determinación de la pena”. 2da. Edición. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.