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                A comienzos del siglo pasado surgió en Italia una corriente de pensamiento que se agrupó con el nombre Escuela de la Defensa Social. Su idea fundamental era que la sociedad debía defenderse de los delincuentes peligrosos aplicando legalmente alguna reacción para quienes, por ejemplo, se mostraban rebeldes y, pese a haber sido condenados por haber delinquido y cumplir pena de prisión, volvían a infringir la ley.

                El Código Penal argentino, que fue sancionado en 1921 y aún está vigente, con innumerables reformas, recogió esa iniciativa. Dispone: Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.

                La declaración que hace el juez de que el condenado es reincidente tiene, como principal efecto previsto por el mismo cuerpo legal, que no podrá obtener la libertad condicional. A su vez, al multirreincidente se le aplica, como accesoria de la última condena, la reclusión por tiempo indeterminado. En este último supuesto las normas prevén la posibilidad de otorgar la libertad condicional transcurridos cinco años.

                Hasta acá lo que dice la ley. Veamos qué dicen algunos jueces. En primer lugar creen que hay una incongruencia entre conceder la libertad condicional a los multirreincidentes y  negársela a los reincidentes. En segundo lugar, y éste es el argumento esencial- sostienen que una persona que ha cumplido su condena satisfizo de esa forma su deuda con la sociedad y no es lógico que se le imponga una restricción accesoria, como es la que se desprende de declararlo reincidente, porque ello excede la medida del injusto en que incurrió.

                Descalificando de esa manera a la institución llamada reincidencia, ni siquiera valdría como pauta agravante en el caso de las penas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad, cuando el juez debe fijar la pena entre una cantidad mínima y otra máxima.

                La última resolución conocida, declarando la inconstitucionalidad de esas normas, corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Tucumán y este criterio da pie a dos tipos de reflexiones. En primer lugar, la Constitución nacional no dice nada respecto de la reincidencia, de manera que la argumentación la realizan los jueces lo es a la luz de declaraciones constitucionales genéricas. En ese orden:sustituyen y complementan al constituyente. Esto ya es llamativo porque lo único que los magistrados están habilitados a hacer es dejar de aplicar para el caso alguna ley o alguna sentencia de tribunales inferiores que contradiga expresamente algún precepto de la Constitución. Por otro lado, en materia penal, la Carta Magna proclama el principio de legalidad: Nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De esto resulta que el juez debe atenerse a la ley. Si no la aplica declarándola inconstitucional lo que hace es sustituir la voluntad del legislador. En lugar de dictar la ley el representante del pueblo en el Congreso, la dicta el juez.

                Otro problema se plantea, ya en torno de la reincidencia:: son constantes los reclamos que se escuchan porque personas que acaban de salir de la cárcel cometen nuevos delitos, con lo cual aparece una voz político criminal coincidente con la de la Escuela de la Defensa Social, que cité antes. Ella decía, equivocadamente o no pues esta es una cuestión opinable, que así como hay hombres que por circunstancias personales o sociales están determinados a cometer delitos, la sociedad está determinada a defenderse.

                Otro enfoque político criminal opuesto al anterior es el que exhiben los pronunciamientos judiciales a los que aludí, contrarios a aplicar los preceptos legales relativos a la reincidencia.

                Que tengan razón los que se ubican en un sector o los que están en el otro, puede ser materia de debate. Quien las lea debe tomar su propia postura, pues esto es lo que corresponde tanto por filosofía personal como en su condición de ciudadano; que en una democracia no sólo debe votar sino, fundamentalmente, tomar partido opinando sobre los grandes temas que interesan a la comunidad..