El concepto de terrorismo no es un tema que genere un consenso en la legislación nacional e internacional, aunque si es posible referirnos a elementos y/o características del mismo.

El autor Beinutsz Szmukler al analizar el concepto análogo de “subversivo”, queda a la vista que la creación de un sujeto como el de “los terroristas” pretende dar un estatuto especial por el mero hecho de poseer una cualidad personal (absolutamente indefinida)  cuando la legislación penal interna (el código Penal) de cada país, ya prevé y reprime un catálogo de delitos: contra la vida, abuso de armas, delitos contra libertad individual, extorsión, daños, delitos contra la seguridad pública, delitos contra el orden público. Desde un  punto de vista estrictamente técnico estamos haciendo derecho penal de autor y no de acto, a la vez que creando condiciones jurídicas especiales y excepcionales dentro del propio sistema jurídico, que en su espíritu constitucional no distingue a un ciudadano de otro ante la ley (art. 16 de la CN).

En el mismo sentido se expresa el profesor Raúl Eugenio Zaffaroni: “Por desgracia, las reformas penales que impulsan la cuestión del terrorismo, además de provocar un avance del estado de policía o autoritario –con el consiguiente debilitamiento del estado de derecho-, suelen tener efectos paradojales, porque crear tipos penales de terrorismo puede ser fuente de impunidad. Ante todo, porque es común que lesionen el principio de estricta legalidad, lo que puede provocar su declaración de inconstitucionalidad. En segundo lugar, porque todos pretenden incorporar elementos subjetivos. Parece que nadie es capaz de preguntarse para qué efecto práctico pueden servir esos tipos con elementos subjetivos, cuando en el tipo tradicional del homicidio calificado, sin requisito subjetivo alguno, se prevé la pena máxima del código, y ello sin necesidad de agotar el resultado del estrago, sino bastando con causar la muerte de una sola persona. Y la misma pena se le impone al que lo financia, porque coopera en la preparación en forma necesaria (con dominio del hecho) y, por consiguiente, es partícipe necesario, o porque decide al ejecutor y en tal caso es instigador.  Si la ley es tan clara y lo ha sido siempre, no se comprende qué efecto práctico se puede buscar con tipos especiales que no cubren ningún vacío de tipicidad y que, por el contrario, pueden confundirlo todo y provocar impunidades.”

La Doctrina -Represiva- de la Seguridad Nacional se transforma en Doctrina -Preventiva- de la Seguridad Ciudadana, ajustando sus parámetros de intervención con técnicas de excepción legal que le auguran áreas (zonas liberadas) para practicar el terror contra elementos de la ciudadanía considerados “indeseables” (enemigos), incluso dentro del propio Estado de Derecho.

En cuanto al Estado Argentino, ha mantenido una posición de permanente cooperación internacional en la materia, aprobando así distintas convenciones internacionales, sin llenar el completo vacío en la legislación interna. Sin embargo, a pesar de dicho vacío –en apariencia–, parece estar zanjada la cuestión en nuestro país sobre la existencia del fenómeno del terrorismo. Independientemente de una definición que tampoco la comunidad internacional se ha puesto de acuerdo en adoptar, hay sectores que se disputan ese vacío buscando llenarlo con aspectos, pautas y definiciones que pasan por alto conquistas básicas en el ámbito de los derechos humanos.

En efecto, el Estado Argentino ha aprobado distintos instrumentos de derecho internacional, es decir,  distintos convenios multilaterales que tratan y condenan el tema del terrorismo.

Así, con la ley 19.793, la Argentina aprueba el Convenio para la Represión del Apoderamiento ilícito de Aeronaves, de La Haya 1970.      

Por ley 20.411, se aprueba el Convenio para la Represión de Actos ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, de Montreal 1971.

Por ley 23.915, se aprueba el Protocolo para la Represión de Actos ilícitos de violencia en los Aeropuertos que prestan servicio a la Aviación Internacional, de Montreal 1988.

Por ley 24.209 se aprueba el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marina, de Roma 1988.

Con fecha 22 de Septiembre de 1998, el Congreso Argentino aprueba por ley 25.762 el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.       

Con fecha 17 de Marzo del 2000, el Congreso dicta la ley 25.241, que establece reducciones de penas a aquellas personas que colaboren en la investigación sobre hechos de terrorismo (introduce la llamada figura del Arrepentido). 

Con fecha 30 de Marzo de 2005, es decir, en una misma jornada, el Congreso Nacional aprobó dos instrumentos legales de derecho internacional a saber: mediante Ley 26.024, la Convención Interamericana sobre Terrorismo del año 2002 (OEA); y la Convención para la Represión de la Financiación del Terrorismo sancionada por la Asamblea General de la ONU en el año 1999.

La inclusión al derecho interno de dicha legislación no ha modificado sustancialmente el panorama que existía hasta el momento en la legislación común, siendo más una demostración de cooperación por parte del Estado Argentino ante la comunidad internacional.

En relación a las normas internas podemos mencionar el concepto que derivaba del artículo 213 –ter y cuater- del Código Penal (Asociación ilícita Terrorista Internacional) incorporadas en el año 2007 para ser derogadas por la Ley 26.734 del año 2011 para prevenir, investigar, sancionar  actividades delictivas con finalidad terrorista. Se incorpora, además, los artículos 41 quinquies (sobre el agravante por la intención terrorista) y 306 (sobre la financiación del terrorismo).

De esa forma, el Estado Argentino satisfacía aquellas obligaciones internacionales que se les imponían al, prever como ilícitos penales formas de actuación, pero que en definitiva, establecía una serie de disposiciones penales que en sí mismas no castigan al acto de terrorismo propio, sino una especial forma de asociación ilícita que tiene aquellas finalidades terroristas (art. 213 ter del C. Penal), como así también, la financiación de dichas actividades (art. 213 cuater), considerándose que estas nuevas modalidades punitivas pueden poner en peligro el bien jurídico que se intenta tutelar, y que en el caso se encuentra representado por el llamado “Orden Público”, contenido en el Título VIII del Código Penal Argentino.

En ese contexto, la Ley antiterrorista (26.734) fue aprobada en el Congreso y promulgada por Ejecutivo en diciembre de 2011 bajo fuertes cuestionamientos de la oposición, movimientos sociales y organismos de derechos humanos, que entendían que la ley podría ser utilizada para criminalizar la protesta social.

El Gobierno argumentó que la norma fue una respuesta al pedido del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el principal foro intergubernamental para la prevención y lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo, que amenazó al país con sanciones.

Uno de los principales cambios de la norma, como ya mencioné, fue la derogación del artículo 213, incisos ter y quater del Código Penal, que penaba la participación en una asociación ilícita destinada a generar terror en la población y el financiamiento de organizaciones terroristas, respectivamente. Y, a su vez, incorpora como agravante de todos los delitos del Código Penal su comisión con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.

Luego aclara que las agravantes no se aplicarán cuando "los hechos que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional".

La ley, también, agrega el artículo 306 al Código Penal que establece que será "reprimido con prisión de cinco (5) a quince (15) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se utilicen" para "financiar la comisión de un delito" o una "organización delictiva".

Por otra parte, la norma habilita a la Unidad de Información Financiera (UIF), manejada por el Poder Ejecutivo, a disponer el congelamiento de activos con el único requisito de comunicárselo a la Justicia.

De hecho, el Gobierno aplicó por primera vez la ley en septiembre del año pasado, cuando la Unidad de Información Financiera (UIF) congeló fondos de una empresa dedicada a juegos de apuestas ante la sospecha de que le da soporte financiero a un ex jefe de la ESMA que está prófugo en una causa por derechos humanos.

Ahora bien, resulta relevante referirse a las pautas interpretativas del Terrorismo que surgieron de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (el caso Lariz Iriondo[1]).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 10 de Mayo de 2005, sentó un precedente fundamental para poder analizar en el futuro la relación de equilibrio entre sistema de derechos humanos interno y obligación del Estado Argentino ante la Comunidad internacional en relación a los denominados delitos de Terrorismo. En efecto, es en este fallo donde queda a la luz la armonización o balanceo entre estándares de derecho internacional de derechos humanos y la legislación internacional antiterrorista. Del análisis del fallo se evidencia las distintas posiciones al pensar en las pautas o modelos de implantación de la temática antiterrorista en la órbita local.

Así el voto en mayoría que se desprende de los votos de Maqueda y Zaffaroni, si bien nunca se pone en duda la existencia de un fenómeno como el del terrorismo, intenta armonizar la legislación internacional en la materia sin ponerla al nivel de los estándares internacionales de derechos humanos hoy incorporados.

Del nudo argumental del fallo, en mayoría, podemos extraer que se establece una clara distinción entre delitos de lesa humanidad y delitos de terrorismo. Para los primeros existiría todo un desarrollo del ius cogens internacional que puede rescatarse ante de los textos sobre que receptan la imprescriptibilidad de estos delitos a nivel internacional; no así para el caso de los delitos de terrorismo que se receptan en la legislación internacional sin ius cogens. Esta diferencia de naturaleza marca una cuestión muy importante, en tanto en el caso que eventualmente exista un tipo penal específico, el mismo merece ser abordado como un delito común.

La Corte, si bien no se expide sobre qué se  considera como “terrorista”, reconoce la vaguedad del término, y no le da un estatuto especial que no sea la legislación penal interna, la que prevé y reprime un catálogo de: delitos contra la vida, abuso de armas, delitos contra libertad individual, extorsión, daños, delitos contra la seguridad pública, delitos contra el orden público; todos ellos de naturaleza común y prescriptible.

Así, la Corte sienta su postura zanjando la cuestión y definiendo que el delito de terrorismo no merecería tratamiento especial alguno y nada tiene que ver con delitos de suma gravedad y con propio desarrollo histórico que tienen que ver con la violación a los derechos humanos por parte de los Estados.

En conclusión dos aspectos centrales pueden derivarse del fallo:

1) El delito de terrorismo es un delito común, y como tal: prescriptible. Las consecuencias de esta interpretación para nuestro derecho interno conlleva que estos actos no se tratan como una violación a los derechos humanos, ni delitos de lesa humanidad. Por ello, estamos ante un hecho que, por ausencia de legislación interna, debe ser encuadrado en normas penales comunes de nuestro sistema penal local, por lo tanto, bajo las mismas penas de esos delitos.

2) La Corte reconoce la vaguedad del concepto de terrorismo a nivel internacional, señalando que no se trata de derecho internacional consuetudinario la imprescriptibilidad del delito de terrorismo.

Sin embargo, el voto en disidencia del Dr. Boggiano asimila el tratamiento de los derechos humanos a la cuestión del terrorismo. Es decir, esta de acuerdo con que el tratamiento de especialidad que debe darse al terrorismo en el derecho interno, es igual al tratamiento dado a los Derechos Humanos y al de los crímenes de lesa humanidad; algo que, en el voto en mayoría, resulta inaceptable a la luz del desarrollo de ius cogens internacional.

De este modo, para el criterio interpretativo sentado por la Corte en el fallo que comentamos, el régimen legal aplicable será más grave en los casos de Terrorismo de Estado (permite que rija la norma supralegal) que un simple acto terrorista (seguirá rigiendo el derecho interno).    

Las consecuencias del fallo dictado por la Corte, establece o introduce una pauta interpretativa fundamental a la hora de analizar los modelos de implantación del terrorismo en Argentina.

En efecto, el fallo separa las aguas en lo que hace a la cuestión del terrorismo y su tratamiento, a la cuestión de los derechos humanos y su tratamiento. No será lo mismo, para nuestro derecho, que el Estado sea el que cometa actos de terrorismo, que acaso lo realice un particular. En el primer caso: entraría a jugar el peso del derecho externo y la costumbre internacional (ius cogens), con operatividad inmediata a la hora de condenar los actos de violación a los derechos humanos como crimen de lesa humanidad (genocidio, torturas, desaparición de personas). En el segundo caso: por el momento, el derecho internacional que regula y condena los actos de terrorismo, no podrá tener el mismo peso y carácter en la esfera local, que el que tienen los crímenes de lesa humanidad. La inexistencia de un consenso internacional en la materia (falta de una definición, una reciente evolución legislativa, la inexistencia del tema en el Estatuto de Roma) impiden darle tratamiento especial que le otorga la costumbre internacional (jurisdicción universal, imprescriptibilidad, etc.).

Entonces, el fallo funciona como una pauta interpretativa por la falta de una ley especial o una norma de fondo que en Argentina condene especialmente el terrorismo, por lo que la cuestión debería ser resuelta en el derecho interno por tipos penales comunes.