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    Diferencias entre delincuencia tradicional y delincuencia organizada    
   

por Adrián Ernesto Ciorciari(1)

   
   

1.- INTRODUCCIÓN:

            Creemos que en primer término y antes de iniciar el tratamiento de la consigna planteada debemos definir y/o conceptualizar qué entendemos por delincuencia organizada, al menos intentar establecer un límite a esta idea y fundamentalmente qué tipo de acciones podríamos encuadrar dentro de la misma.

            No decimos nada nuevo al afirmar que vivimos en una sociedad que ha sufrido muchísimos cambios, cambios que en muchos aspectos se deben a la modernidad y globalización, lo cual ha traído aparejado nuevas inseguridades, sean desde el punto de vista económico, laboral, social, político, etc. Estas inseguridades es evidente que han traído también como correlato la aparición de “nuevas” formas de criminalidad.

            Tampoco descubrimos nada al indicar que parecería que en la teoría clásica o liberal del derecho penal, la conceptualización del delito parecería obsoleta ante estas nuevas formas de criminalidad organizada, y que en nombre de la tan pretendida “seguridad” asistimos al incremento exponencial de las políticas represivas que se vinculan claramente al terrorismo, al crimen organizado en sus diferentes variables, económico, tráfico de drogas, trata de personas, tráfico de armas, terrorismo internacional, etc. Sobre este tema ya nos hemos explayado en ocasión de estudiar las diferencias entre el Derecho Penal Liberal, Clásico ó Garantista y el Derecho Penal Moderno, razón por la cual no ahondaremos más en este desarrollo.

            Nos inclinamos a sostener que el crimen organizado a consecuencia de la globalización y los avances tecnológicos, se ha transformado en una suerte de ilícito mercado empresarial con gerenciamiento internacional. También podríamos decir que  a los delitos tradicionales como homicidios, robos, estafas, etc., se le han ido agregando nuevas formas delictuales, que según algún sector de la doctrina merecen ser tipificados con más rigor, lo que incluso se ha hecho en algunos casos apelando a leyes penales en blanco, metodología con la que no acordamos. Esto ha llevado a que la norma jurídica penal mute de acuerdo al humor social, lo cual consideramos de una gravedad inusitada.


 

            En resumen no podemos dejar de señalar que la criminalidad organizada se encuentra en franco desarrollo, y que este incremento se debe a nivel internacional a los avances tecnológicos y a los efectos de la globalización, con lo cual nos encontramos ante la necesidad de poder definir qué son estas organizaciones criminales, es decir, tipificarlas como tal, con el objeto de poder enfrentarlas, sin perder de vista las garantías constitucionales en lo que refiere a la materia penal y procesal penal consagradas y hasta aquí conquistadas, como así también el respeto a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos.

2.- El concepto de autor en el Derecho Penal Clásico:

            Cuando hace muchos años comenzamos a estudiar Derecho Penal, uno de los temas que desarrollamos con más interés fue el del concepto de “autor”, y siempre lo entendimos como un problema que fundamentalmente se presenta cuando varias personas participan de un hecho ilícito y tenemos que diferenciar quiénes han sido autores y quienes han sido partícipes y a estos partícipes que responsabilidad les cupo. Está más que claro que cuando decimos “autor” estamos referenciando a aquel individuo (ser humano) a quien se le puede imputar la acción como realizada por él. En nuestro ámbito normativo tales disquisiciones se encuentran legisladas en los Arts. 45 y 46 del Código Penal los cuales a continuación transcribiremos:

            TITULO VII - PARTICIPACION CRIMINAL

ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.”

            En el primero de ellos se hace mención al autor, al partícipe principal o primario o cómplice primario y al instigador y en el segundo al partícipe secundario. Como lo señala Donna en palabras de Cerezo Mir: "es autor, en primer lugar, el que realiza el hecho por si

solo" (1); siguiendo: "autor es quien realiza el hecho, comprendiendo con esta palabra, tanto a la acción, como a la omisión” (2), siguiendo según sus propias palabras “un concepto restringido u objetivo formal del autor”.

            Welzel considera autor a: “todo aquel que ejecuta la acción, el "quien", sin nombre, usado por la ley en la mayoría de los tipos” (3)

            Siguiendo con las ideas de Donna, para el mismo existen dos caminos posibles a fin de determinar el concepto de autor: “a) Se puede considerar autor a cualquier sujeto que haya cooperado de algún modo en el hecho, sin hacer ningún tipo de diferenciación entre los distintos aportes de los intervinientes. A esta posición responde el llamado concepto unitario de autor. b) La otra alternativa es distinguir varias formas de intervención según el grado e importancia material de los aportes realizados. Desde este punto de vista se procede a diferenciar al autor del resto de los partícipes, atribuyendo aquel carácter sólo a la figura central del hecho…” (4).

2.- a.- Teoría unitaria de autor:

            Según esta idea las contribuciones que realizan los distintos individuos que participan de un mismo hecho, lo practican en forma equivalente, entendiendo que sin estos aportes el resultado no se hubiera verificado, entonces no efectúa ningún tipo de diferenciación entre el autor y quien participa de otra forma en el hecho ilícito. Seguir con esta teoría plantea al menos dos problemas hoy irresueltos: a) para brindar un ejemplo el Art. 119 del Código Penal dice “… el que abusare de una persona …”, pero esto no nos permite deducir quien es el que abusa cuando son varios los que participan del hecho y b) por otra parte no nos permite diferenciar el grado de pena a aplicar a las distintas personas que participan del hecho, por ser esta intervención equivalente, lo que nos lleva a un indeterminado incremento de la punibilidad. No analizamos aquí que tal como lo sostiene Donna se aparta de la normativa establecida en los Arts. 45 y 46 del Código Penal.

            Señala Donna: “En los delitos especiales habría que considerar como autores a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal” (5); “Lo mismo sucede con los llamados delitos de propia mano, en los que sólo puede ser autor quien realiza por si la acción típica” (6); “… otra consecuencia de esta teoría es que la participación de los extraños en el daño de bienes jurídicos propios (suicidio, autolesión) sería punible, debido a que el participe lesiona bienes jurídicos ajenos para él; …” (7) y por último “Además se deben rechazar las teorías que basan en la peligrosidad la distinción entre el autor y los partícipes. Más allá de lo difícil que es conceptualizar la noción de peligrosidad, como lo hemos puesto de relieve hace ya tiempo en ideas que no han perdido vigencia, con estas teorías se termina dando un concepto criminológico de autor, con los problemas dogmáticos y metodológicos que ello trae” (8).

2.- b.- Teorías diferenciadoras:

2.- b.- I.- Teoría subjetiva:

            Al igual que la anterior tiene su basamento en la equiparación de las condiciones, entendiendo que los individuos que cooperan en practicar el ilícito son autores, recibiendo el condigno reproche penal. La diferencia estriba en que según esta teoría se debe diferenciar los niveles de asistencia, sino todos serían condenados con idéntica pena.

            Ahora bien, surge entonces la pregunta: ¿Cómo podemos apreciar los distintos niveles de participación en el ilícito? Esta teoría diferencia a los autores y partícipes por cuestiones subjetivas, ya que de otra forma (objetivo – causal) no podríamos identificar el grado de contribución de los distintos actores, ya que todas las condiciones para esa teoría son equivalentes.

            En ese orden de idea esta teoría busca encontrar en los elementos subjetivos, es decir, en el ánimo con que el autor y el partícipe han obrado. De esta manera, autor es aquel que obró con ánimo de autor (“animus auctoris”) y partícipe el que actuó con ánimo de partícipe (“animus socii”).

2.- b.- II.- Teoría formal – objetiva:

            Esta teoría, a la cual adhiere sólo un sector muy minoritario de la doctrina, entiende que la idea de autor se desprende del análisis de los distintos tipos penales de la Parta Especial del Código Penal. Debemos señalar, que cuando leemos los artículos del Código Penal en los cuales se tipifica el obrar ilícito, advertimos que se toma en cuenta un único autor, con lo cual no se plantea el problema entre autor y otros partícipes. Entonces para quienes adhieren a esta teoría lo importante es la realización de los actos ejecutivos que se encuentran expresos en el tipo penal. Autor será el que cometa por sí mismo la acción típica, con lo cual si la acción realizada no es típica, no se podrá fundamentar la autoría. Será partícipe quien efectúe cualquier otro tipo de acción que contribuya causalmente a la realización del hecho. Esta teoría es criticada porque no es posible diferenciar en los delitos de resultado entre la contribución y la realización del tipo, ya que realizar o contribuir auxiliando a causar el resultado, será exactamente lo mismo y entonces ambos podrían ser considerados autores.

2.- b.- III.- Teoría material – objetiva:

            A través de esta teoría, se procuró eliminar los obstáculos de la teoría objetivo-formal, siguiendo idénticos presupuestos, indicando que autor sería quien aportase en el hecho la contribución objetiva más importante, desde el punto de vista de la peligrosidad objetiva. Esta conceptualización no resuelve los casos de la autoría mediata, en los cuales lo importante es si el autor mediato sabe o no que está realizando la acción típica.

2.- b.- IV.- Teoría del dominio del hecho:

            Dado que las teorías que fueran reseñadas hasta aquí, muy brevemente, no han permitido fundar en forma conveniente qué es lo que define y qué es lo que distingue a la autoría de la participación, entendemos que Claus Roxin a través de la teoría del dominio del hecho ha permitido integrar las perspectivas objetiva y subjetiva, ofreciendo un criterio de análisis distinto. Para este autor, lo que caracteriza a los delitos dolosos es el control final de la conducta, entonces autor es quien lleva a cabo el mencionado control final. Por este motivo, debe considerarse autor: a) a quien ejecuta la acción característica del tipo penal de propia mano – dominio material -; b) a quien ejecuta la acción usando a otra persona como instrumento – dominio instrumental – (autoría mediata); y c) a quien practica una porción necesaria en la ejecución del plan global (dominio funcional del hecho).

            No podemos negar que esta teoría parece ser poco precisa en cuanto a la conceptualización concreta del dominio, en sus diferentes aspectos. En tal sentido, algunos doctrinarios han manifestado, en un intento por precisar el alcance de estos términos, en relación al poder de interrumpir la realización del tipo, criterio que parece insuficiente porque podría ser impedida tal realización por contribuciones realizadas con anterioridad e incluso accesorias. Otros publicistas del derecho se inclinar por sostener el criterio de la pertenencia exclusiva o compartida del hecho, tal vez el más importante de ellos sea Mir Puig; y en último término otro sector de la doctrina se inclinan por la configuración esencial del hecho. Dicho esto, lo que se advierte es que esta doctrina, del “dominio del hecho” se aplica a delitos dolosos, mientras que para el caso de los culposos se maneja un concepto unitario de autor.

            No tiene sentido aludir a un control final del hecho ante la falta de previsibilidad del peligro en el ámbito de los delitos imprudentes por culpa inconsciente. Ahora bien, en los casos de culpa conscientes, si bien podríamos imaginar una clasificación que guardara relación con los delitos dolosos, en la que todos los intervinientes se representen la posible realización del tipo, de tal forma que sería autor aquel que infringiendo una norma de cuidado, contribuya a la realización del tipo, en la graduación dentro de la imprudencia de la penalidad asignada a cada uno, se atenderá en forma fundamental a la importancia de la norma de cuidado infringida. Entendemos que sólo puede haber participación dolosa exclusivamente en acciones dolosas. Es decir, no puede haber una acción consciente que coadyuve a la realización de una acción que es culposa.

3.- Características de la autoría en la criminalidad organizada:

            Entendemos que la característica principal es la de la existencia de un grupo, en el cual quien da la orden en general no ejecuta la misma, y además quien ejecuta la orden lo hace con un amplio margen de libertad en cuanto a cómo lo ejecuta y qué medios utiliza a tal fin, en tanto y en cuanto asegure que lo ordenado se cumpla, esto evidentemente coloca en un amplio manto de dudas los criterios tradicionales que en el punto anterior reseñáramos en lo que refiere a autoría y participación, con excepción del desarrollo teórico realizado por Roxin.

            Debemos agregar que este tipo de organizaciones emplean habitualmente la intimidación, la violencia, el terror y la corrupción, contando con medios suficientes como para lograr un fuerte impacto social y económico. Se caracterizan por realizar las acciones delictivas a partir de una poderosa e influyente organización; muchas veces camuflan las actividades bajo formas de aparente legalidad; mantienen a sus miembros ocultos, bajo un manto de secreto; fragmentan la ejecución del acto delictivo haciendo mucho más dificultoso probar los hechos; establecen un sistema organizacional interno que hacen extremadamente dificultoso el desistimiento, ya sea por lazos de lealtad emocional, parental o el miedo a las consecuencias de abandonar la organización, también en muchas ocasiones se organizan bajo un sistema de células lo cual hace muy dificultoso establecer lazos entre los distintos integrantes de la organización.

            Ahora bien, creemos necesario efectuar aquí algunas distinciones entre diversos tipos de organizaciones criminales organizadas, ya que al menos podemos advertir tres tipos sobre las cuales nos referiremos a continuación muy brevemente a efectos de marcar diferencias entre lo que creemos que debería ser el desarrollo del “ius puniendi” y por ende del concepto de autoría y participación.

            En primer término advertimos que la teoría de Roxin se ajusta a nuestro entender a los casos de Criminalidad Estatal e incluso Paraestatal, podríamos evaluar incluso su aplicación en el ámbito de grupos insurgentes que tengan control territorial, pero nos quedan dudas sobre su aplicación o al menos que nos permita dar respuesta a todos los interrogantes en otros casos de criminalidad organizada como podrían ser “la trata de personas con fines de explotación laboral o sexual”; “la narcocriminalidad”, “el lavado de dinero producto de actividades ilícitas”; “el tráfico de armas”; “el tráfico de especies consideradas en peligro”, etc.; creemos que estos constituyen otra categoría de crímenes organizados y en un tercer término colocaríamos a la criminalidad económica realizada a través de empresas que fueron creadas con fines lícitos pero que en algún lugar o espacio de tiempo son utilizadas para realizar crímenes de índole en general económicos ligados fuertemente a casos de corrupción, aunque el tema de la corrupción del aparato Estatal e incluso Privado se verifica entendemos en todos los casos de criminalidad organizada.

                        Los primeros esbozos sobre autoría en la criminalidad organizada desde el ámbito Estatal la tuvimos en los Tribunales Internacionales creados con ocasión de la finalización de la 2da. Guerra Mundial (Nuremberg y Lejano Oriente – Tokio), acercándose a la Teoría unitaria de autor, en palabras del Sr. Fiscal en Nuremberg Hartley Shawcros “Algunos puede que sean más culpables que otros. Pero cuando se trata de crímenes como estos con los que nos enfrentamos, cuando sus consecuencias son la muerte de más de veinte millones de semejantes nuestros, la destrucción de todo un Continente, la extensión de tragedias sin fin y también de sufrimientos y penalidades, ¿qué importancia tiene que unos hayan intervenido en estos crímenes en menor grado que otros, que sean los principales culpables y los otros solamente sus lugartenientes? Qué importa que algunos sean responsables de la muerte de solamente unos cuantos miles de seres humanos y los otros de millones?”. Las atrocidades llevadas a cabo por el régimen nazi, no fueron ensombrecidas por las de los regímenes militarista japonés o el stalinismo soviético y en ese marco histórico y estado de desarrollo de las Ciencias Jurídicas, mucho más tampoco podríamos haber pedido.

4.- La autoría mediata, la tesis de la inducción o instigación y las teorías de la coautoría

4.- a.- La autoría mediata:

            Entendemos que nada mejor que las propias palabras de Roxin para conceptualizar la autoría mediata con base en el dominio de la organización: “… tuve ocasión de desarrollarla en 1963 a propósito del caso Eichmann. Éste era un funcionario nazi encargado y responsable de numerosos asesinatos de judíos, pero con sus propias manos no había matado a nadie. Se trataba del típico burócrata y por aquel entonces fue juzgado y condenado en Jerusalén como autor de asesinato. Según mi teoría, basada en el "dominio" como criterio de decisión para la delimitación de autoría y participación, Eichmann debía ser considerado autor mediato, no obstante los que habían cometido el asesinato con sus propias manos, eran igualmente responsables como autores. La razón es que, tratándose de una organización criminal, la realización del delito en modo alguno depende de los singulares ejecutores. Ellos solamente ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atrás alcance el "resultado". Si, por ejemplo, alguno se niega a ejecutar el asesinato, esto no implica -al contrario de lo que ocurre con la inducción- el fracaso del delito. Inmediatamente, otro ocuparía su lugar, y realizaría el hecho, sin que de ello llegue a tener conocimiento el hombre de atrás, que de todas formas ignora quién es el ejecutor individual. El hombre de atrás, pues, controla el resultado típico a través del aparato, sin tomar en consideración a la persona que como ejecutor entra en escena más o menos casualmente. Aquél tiene en sentido literal de la palabra el "dominio" y por lo tanto es autor mediato.” (9).

            Se desprende de las propias palabras de Roxin que la equiparación entre autoría material y autoría mediata se encuentra en: a) la realización del ilícito no depende del/os ejecutor/es, ya que ocupa/n una posición de subordinación en el aparato de poder, por ende son “fungibles” (término que no nos parece correcto ya que lo relacionamos con cosas y estamos hablando de seres humanos, individuos) y por ende intercambiables y por lo tanto también son prescindibles; b) quien ejecuta la orden no se encuentra en condiciones de evitar que el “de atrás” alcance el objetivo; c) la posibilidad y poder de evitar el hecho sólo es potestad de quien da la orden primera, es decir, el “hombre de atrás”; d) El autor mediato puede desconocer y en la mayoría de los casos así es quien ejecuta la orden, lo cual reafirma la idea de que este es un mero instrumento, un engranaje dentro de un complejo más elaborado.

            Es evidente que según lo que hemos expuesto hasta aquí no existen mayores diferencias entre una persona física, en el sentido de unidad psicobiológica, en la cual el centro de decisión se encuentra en el cerebro y los músculos son ejecutores y una organización. Esto que fue ampliamente desarrollado por el “funcionalismos”, nos llevaría a negar diferencias sustanciales entre la responsabilidad individual y la responsabilidad que le cabría al grupo, esté o no constituido como una persona jurídica.

4.- b.- La coautoría:

            En primer término conceptualizaremos la coautoría en palabras de distintos autores: a) para Claus Roxin “se trata de un dominio funcional del hecho en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de una parte que le corresponde en la división del trabajo”; b) en tanto que Hans-Heinrich Jescheck la conceptualiza diciendo: “también la coautoría se fundamenta a través del dominio del hecho pero, como en su ejercicio concurren varios, el dominio del hecho debe ser conjunto. Cada coautor domina el suceso global con otro o con otros. Por consiguiente, la coautoría consiste en una “división del trabajo” que hace posible el delito, lo facilita o disminuye sustancialmente el riesgo del hecho”; en otras palabras entonces podemos decir que la coautoría surge cuando la conducta delictiva es realizada por dos o más sujetos, quienes, todos ellos, participan directamente de la ejecución de los hechos de manera consciente y voluntaria. Así existirá coautoría si todos los sujetos tienen un dominio funcional del hecho.

            Algunos autores han querido explicar la el accionar de “el hombre de atrás” a través de la “coautoría”, entre ellos Jakobs pero esta idea también trae aparejada algunos inconvenientes que interpretamos insalvables: a) la configuración del hecho en la coautoría hace preciso la preexistencia de un acuerdo previo de reparto de roles; b) la coautoría exige participar en actos materiales de ejecución, lo que no concurre en el “hombre de atrás” (que es quien da las órdenes); c) qué configuración del hecho puede efectuar un subordinado “anónimo” que puede ser reemplazado por otro y que evidentemente nada decide, solamente se limita a cumplir órdenes.

            Por lo antes indicado entendemos que esta teoría no se ajusta a resolver el problema que plantea de autoría y participación en el ámbito del crimen organizado.

4.- c.- La tesis de la inducción o instigación:

            Otros autores alemanes han procurado explicar la autoría en el ámbito de organizaciones criminales estatales desde la óptica de la inducción o instigación, así ha señalado Herzberg: “Hitler, Himler y Honnecker responde de los homicidios que ellos ordenaron no como autores, sino como inductores” y de forma parecida dice Köhler: “En los casos de determinados “dominios de organización” … es aplicable la inducción” (10).

            Entendemos que para desacreditar la aplicación de esta idea nada mejor que recurrir directamente a las palabras de Roxin quien dice: “En primer lugar, es evidente para cualquier observación imparcial que, en una organización delictiva, quien da la orden domina el suceso. Cuando Hitler o Stalin ordenaron matar a sus enemigos, entonces se trataba de su obra (pero no sólo de su obra). Decir que ellos sólo habrían ordenado los hechos, contradice los principios lógicos de la imputación desde una perspectiva social, histórica, pero también jurídica. El mismo JAKOBS con todo el normativismo que lo caracteriza tiene que recurrir también a un dato naturalístico. «La existencia de dominio», que él considera como codominio, «no puede negarse ... en tales casos». Sin embargo, quien quiera resolver acudiendo a la inducción debe darse de baja de la teoría del dominio del hecho y diferenciar autoría y participación según otros criterios. Pero cuáles sean éstos no queda suficientemente claro ni en HERZBERG ni en KOHLER. En segundo lugar, también resulta fácil de entender que la posición de aquel que ordena una situación delictiva -cualquiera que sea el nivel- se diferencia básicamente de un inductor. Éste debe primero buscarse un autor, el "burócrata" sólo necesita dar una orden; el inductor debe tomar contacto con el potencial autor, captarlo para su plan y, dado el caso, vencer sus resistencias; el que da órdenes en la jerarquía de un aparato de poder se evita todo esto. Tampoco puede negarse que Hitler y dictadores comparables pueden acaparar un potencial destructor y de lesión del Derecho, que ni de lejos es comparable con el de un normal inductor. Cuando se pone su capacidad de dominio al mismo nivel que la influencia de un inductor, se provoca una simplificación normativa al prescindir de las forzosas diferencias materiales.” (11).

            Diremos entonces que la instigación implica una relación directa entre el inductor y el inducido, lo cual se encuentra ausente, por la propia conceptualización que hemos realizado en los casos de organizaciones complejas en el marco de aparatos organizados de poder y por otro lado a consecuencia de esa relación directa, la conducta del inductor ha de determinar, en el inducido, una resolución criminal, en términos de causalidad psíquica, de tal forma que su inexistencia determina la atipicidad de la inducción; razón por la cual, como en el apartado anterior, tampoco creemos que podamos dar respuesta con esta teoría al problema de la autoría y participación que hemos planteado.

5.- La autoría y participación en el marco del crimen organizado dentro de la teoría general del delito:

            Sabemos que dos son los tipos penales por la forma de intervención de los sujetos: los tipos de autoría y los tipos de participación. Los primeros encierran a quienes, por si o con otros (coautores), realizan el hecho directamente (autor directo) o por medio de otra persona que actúa como un simple instrumento (autor mediato); los tipos de participación recogen las contribuciones a hechos de otros, bien mediante inducción o por cooperación.

            Siguiendo la conceptualización tradicional de autoría y participación, la exigencia de plena responsabilidad penal a los dirigentes de las organizaciones criminales (como autores) por los ilícitos particulares cometidos por los ejecutores directos queda evidentemente insatisfecha. Se tiende a caracterizar como autores a los ejecutores directos y de partícipes a los dirigentes de la organización, advirtiéndose que se hace difícil probar que los jefes de las organizaciones decidan sobre cada hecho particular, y ante esa situación es evidente que la responsabilidad de los mismos se desvanece.

            Ante esta situación y con el objeto de superar estas dificultades, se proponen variadas ideas: desde la aproximación o eliminación de diferencias conceptuales entre autoría y participación, pasando por la revisión de la idea de autoría mediata (y la coautoría y la instigación) para atrapar de esta forma la intervención de los dirigentes a través de estas categorías.

            Con el objeto de eliminar algunas lagunas de punibilidad, un sector de la doctrina se ha inclinado por un concepto extensivo o unitario de autor. Esta idea elimina las diferencias entre autoría y participación, calificando como autor a todo interviniente en el hecho delictivo, entonces todo aquel que presta una contribución causal a la realización del injusto típico, es considerado autor, y la pena se graduará de acuerdo a la importancia de la contribución respectiva y por ende a la culpabilidad individual.

            Esta idea ha traído múltiples críticas, que van desde su difícil aplicación a algunas categorías delictivas (delitos de propia mano y especiales), hasta que la asimilación de todos los intervinientes en el plano de lo típico lleva a la confusión y pérdida de matices respecto de lo injusto específico de cada intervención, volviéndose los límites del tipo difusos, lo que no nos parece razonable, prefiriendo un concepto estricto de autor, que permita distinguir claramente la autoría de diversas formas de participación.

            Siguiendo en esta línea de pensamiento, entendemos que se encuentra la idea de la independización o suavización de la relación de dependencia entre autoría y participación, entonces advertimos que la sanción por instigación, cooperación o complicidad no dependería de la aprehensión y condena del autor principal, de su actuación dolosa, de su culpabilidad o de la concurrencia en el mismo de las condiciones, relaciones o calidades requeridas por el tipo.

            Otra idea, que entendemos ha adquirido mayor significación es la de sin alterar la clasificación tradicional, lograr mediante una modernización de las categorías a partir del principio de la responsabilidad organizativa que los dirigentes de las organizaciones acaben recibiendo el mismo tratamiento que los ejecutores directos de los hechos delictivos. Como ejemplo podemos citar la “responsabilidad vicarial”, haciéndose responsable a través de ella a los dirigentes de las organizaciones o empresas de los hechos cometidos por sus subordinados, sea directamente o previa constatación de la vulneración del deber de vigilancia.

            En esta línea de ideas y propuestas encontramos la ampliación del concepto de autoría mediata, fundada por Roxin en los delitos cometidos por medio de aparatos de poder, extendiéndolo desde la criminalidad organizada desde el Estado al resto de la criminalidad organizada, recibiendo evidentemente una buena acogida desde el punto de vista doctrinario e incluso jurisprudencial en su Alemania natal, ya que no podemos dejar de señalar que el Tribunal Supremo Alemán ha entendido que: Una autoría mediata así entendida es aplicable no sólo en caso de abuso del poder estatal, sino también en casos de delitos organizados mafiosamente, en los que la conexión espacial, temporal y jerárquica entre la cumbre de la organización responsable de la orden y el ejecutor inmediato habla contra la coautoría con reparto de papeles” (12).

            Entendemos también que esta idea no podrá dar una respuesta seria en los casos en los cuales no pueda probarse la intercambiabilidad o si la estructura real de la organización criminal es desconocida; motivo por el cual proponemos para tales situaciones una nueva conceptualización de la coautoría, entendiendo que el dirigente de la organización al tomar la decisión, correaliza en un sentido material y no formal el ilícito, por lo que aun cuando no sea coejecutor debe ser considerado coautor (aunque no ejecute directamente el hecho), en el caso de que exista un plan común y un dominio funcional del hecho.       

Conclusiones:

            Entendemos que ante las organizaciones criminales caben múltiples opciones, que van desde el blanco al negro, pasando por la infinita cantidad de matices que componen el gris, en otras palabras, podemos cerrar los ojos y hacer que nada pasa, continuando analizándola como una forma más de criminalidad tradicional, hasta por lógica la actitud diametralmente opuesta que es colocar como fundamental la eficacia, sin importar el precio a pagar y esto incluye la violación de los principios y garantías fundamentales del Derecho Penal y Procesal Penal, consagrados constitucionalmente y en los pactos internacionales sobre derechos humanos que forman parte de nuestro bloque constitucional.

            La primera opción, es evidente que peca de “naif” y deja sin armas al cuerpo social para defenderse de los nuevos fenómenos criminales, la segunda alternativa importa riesgos muy graves y que son por todos conocidos, y que es que las excepciones e instrumentos normativizados para hacer frente a este tipo de actos delictivos terminen aplicándose en la vida cotidiana, todo además sin ningún tipo de garantía de que se pueda acabar o controlar con el crimen organizado.

            Entendemos que a veces los términos medios, los ya dichos tonos de grises aportan las soluciones que estamos buscando, y entendemos que estas son buscar vías intermedias que respeten a rajatabla los principios y garantías acuñados (principio de legalidad, principio del hecho, principio de culpabilidad, principio de proporcionalidad, in dubio pro reo, etc.), evitando restringirlos o cercenarlos.

 

 CITAS:

1.- DONNA, Edgardo Alberto; “La autoría y la participación criminal”; 2da. Ed., ampliada y profundizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 10. extraido de CEREZO MIR, José; “Curso de Derecho Penal Español”; Ed. Tecnos, Madrid, 2001, T III, pág. 211

2.- Ob Cit. Idem anterior, pág. 10

3.- WELZEL, Hans; “Derecho Penal, Parte General” Traducción de Fontán Balestra. Ed. Roque Depalma, Buenos Aires, 1956

4.- DONNA, Edgardo Alberto, Ob Cit. pág. 13

5.- DONNA, Edgardo Alberto, Ob. Cit. pág. 16

6.-; 7.-; y 8.- DONNA, Edgardo Alberto, Ob. Cit. pág. 17

9.- ROXIN, Claus; “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”; traducción de Enrique Anarte Baralla – Universidad de Huelva; Revista Penal N° 2, año 1998, accedida en fecha 01-04-2017 en http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/31 pág. 61-62

10.- ROXIN, Claus; Ob. Cit. pág. 63

11.- ROXIN, Claus; Ob. Cit. pág. 64

12.- ROXIN, Claus; Ob. Cit. pág. 65

 

 

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA Y UTILIZADA:

1.- CALLEGARI, Andrés Luis; “Crimen organizado y su tipificación delante del contexto de la expansión del derecho penal”;  Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, Nro. 12, Año 2009, pág. 133 a 158.

2.- DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis; “El derecho penal ante la criminalidad organizada: Nuevos retos y límites”, en GUTIERREZ -  ALVIZ CONRADI; VALCÁRCE LÓPEZ “La Cooperación internacional frente a la criminalidad organizada”, Sevilla, 2001 págs. 85 – 123.

3.- DÍAZ, Miguel y GARCÍA CONLLEDO; “Delincuencia organizada y en organizaciones problemas de autoría y participación; Nuevo Foro Penal, N° 71, Enero – Junio 2007, pags.  115 – 144.

4.- DIEZ RIPOLLÉS, José Luis; “Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología”, 2005, núm. 07-01, p. 01:1 -01:37 _ ISSN 1695-0194 accedido en fecha 04-06-3017.

DONNA, Edgardo Alberto; “La autoría y la participación criminal”; 2da. Ed., ampliada y profundizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002.

5.- HERNÁNDEZ SUÁREZ-LLANOS, Francisco Javier; “Autoría y Participación en el crimen internacional”; Portal de revistas electrónicas UAM, Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, Nro. 11, año 2004, ISN versión electrónica 2174-0844, accedida en fecha 04-06-2017; https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/view/6176

6.- MEINI, Iván; “Problemas de autoría y participación en la criminalidad estatal organizada”; Nuevo Foro Penal, N° 68, Julio – diciembre 2005, págs. 62 – 92.

7.- OLÁSOLO ALONSO, Héctor; “Tratado de autoría y participación en derecho penal internacional”; Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

8.- RODRÍGUEZ HITA, Antonio; “La convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos complementarios: Introducción a la problemática, contenidos normativos y conclusión”, Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas N° 26 (2010.2); accedida en fecha 01-06-2017 en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=18118916025

9.- ROXIN, Claus; “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”; traducción de Enrique Anarte Baralla – Universidad de Huelva; Revista Penal N° 2, año 1998, accedida en fecha 01-04-2017 en http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/31

10.- SUÁREZ LÓPEZ, José María; “Aspectos dogmáticos y político criminales en el tratamiento penal de la criminalidad organizada”; Anales de Derecho, N° 30, año 2012, págs. 90 – 117 accedido en fecha 01-06-2017 en http://dx.doi.org/10.6018/analesderecho ISSN: 1989 – 5992.

11.- WELZEL, Hans; “Derecho Penal, Parte General” Traducción de Fontán Balestra. Ed. Roque Depalma, Buenos Aires, 1956.

      

Fecha de publicación: 03 de noviembre de 2017

   
 

 

 

         

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